精品word 名师归纳总结 - - - - - - - - - - - -名师整理 精华学问点卷四主观题 --- 必备学问点最新详解---- 各学科中与论述题有关的学问点法理学第一章 法的本体其次章 法的运行第三章 法的演进第四章 法与社会第一章 法的本体一、法的概念的争议（法与道德的关系）第一章中的重要问题是法的概念的争议；要留意两高校派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派；他们认为恶法非法，强调法律肯定要符合道德的要求；另一个是分析法学派，也称实证主义法学派；他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求；他们关注两个方面，第一，权威性制定；其次，社会实效；因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有 2 种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念；以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义； 以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学；而自然法学派，要求法要符合道德要求；非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素； 同时也可能关注法的权威性制定和社会实效；因此，非实证主义的法的概念分为 两类；第一，以内容正确性作为法的概念的唯独定义要素；其次，以内容正确性 与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素； 前者以传统的自然法理论为代表， 后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论；二、法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性： 第一， 正式性； 其次，阶级性；第三，社会性；留意社会性，社会性是指法最终是由肯定社会的物质生活条件所打算的； 也就是说，是社会打算了法；社会是土壤，而法是在土壤上结出的花；在答论述题时，要留意最终的拔高；例如 20XX 年的一道题：请你就判例、案例和司法说明进行论述；司法说明在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象；司法说明依据它的原来的含义，是属于最高法和最高检在详细运用法律时所做的说明；事实上，司法说明在很多情形下都突破了被说明的法律内容；实际上是新的立法活动；在这个意义上，司法说明的显现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵害；这构成了我们法治建设中的不和谐；而且司法说明和司法说明之间常常会发生冲突；在我们当前的物质生活条件下，司法说明等的显现是不行防止的，能起到一精选名师 优秀名师 - - - - - - - - - -第 1 页，共 19 页 - - - - - - - - - -精品word 名师归纳总结 - - - - - - - - - - - -名师整理 精华学问点定的作用，尽管给整个法制带来肯定的不和谐；将来随着我国物质生活条件的转变，这种不和谐的声音会越来越少，最终会逐步消减；三、法的特点法的特点：第一，规范性；法是调整人的行为的一种社会规范；其次，普遍性；是在国家权力所及的范畴内，法具有普遍效力和约束力； 第三，法的国家意志性；法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范；留意，统治阶级意志和国家意志是没有冲突冲突的；由于国家意志实际上就是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级意志上升为国家意志，以达到普遍听从的成效；第四，国家强制性和程序性；法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证明现的社会规范；法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而言；社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之间的关系；社会规范是由最强的外界强制； 由于他是由国家权力来帮他实施的； 但国家在行使国家权力时肯定要讲究程序的要求；第五，权益和义务性；法是以权益和义务为内容社会规范； 第六，法的可诉性；法是能够用来作为爱护公民权益的工具；我们国家诉讼案件的不断增加，这就是法的可诉性得到了运用；司法机关运用诉讼程序来爱护公民的权益，充分表达了法的可诉性；留意宪法也是有可诉性的，或者说宪法也是能够用来作为爱护公民权益的；例如 20XX 年，山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案； 当年，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所中学，1990 年齐玉苓被济宁商校录用， 但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读，毕业后被安排到一银行工作；后被齐玉苓发觉，于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校，该中学，济宁市教委，共同为被告；提出了两点恳求， 一是陈晓琪侵害了我信誉权，二是侵害了我受训练权；济宁市做出一审判决时只支持他的信誉权，没有支持受训练权；齐玉苓不服就上诉到山东省高院；山东省高院依据民法通就规定，也拿不准，于是恳求最高法院进行说明，做一个批复， 最高法院在批复中说在本案中， 陈晓琪等人是以侵害齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法爱护的受训练的权力；依据批复，山东省高院做出了支持齐玉苓受训练权；这被称为我国宪法司法化的第一案；例如，送法下乡有没有不精确的地方？假如这个说法不精确，从哪些方面可以进行论述；送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法，所以违反了法的普遍性；法律在一个国家主权所及的范畴内是普遍有效的；而我们不是送法下乡，而是要送法学家下乡，送法律意识、法学观念下乡；权益和义务性的关系：第一，他们是相辅相成的关系，没有无权益的义务也没有无义务的权益；其次，两者的总量上是公平的；第三，两者的进展变化经受了三个阶段；第一是浑然一体，其次是分裂对立，最终到对立统一；第四，两者的不同时期代表不同的法律精神；特殊在民族法治社会，要坚持权益本位，包括两个含义，一是在国家的公权力和公民的私权益两者关系上，要坚决、限制国家公权力，保证公民私权益；二是在公民权益义务两者关系上，义务的设定是为了更好的实现权益，而不是权益的履行是为了更好的履行义务；精选名师 优秀名师 - - - - - - - - - -第 2 页，共 19 页 - - - - - - - - - -精品word 名师归纳总结 - - - - - - - - - - - -名师整理 精华学问点四、法的作用：法的作用分为： 规范作用和社会作用； 规范作用是法作用于社会的特殊形式， 是对人的行为的作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的，是对社会生活 的影响；但法的作用是有局限性的；论述题要留意法的作用是有局限性的，没有法律是万万不能的，但法律也不 是万能的，法律也有它的局限性；这是由于：第一，法律规制和调整社会关系的 范畴和深度是有限的； 也就是说，法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想；因此，马克思曾说： “我除了我的行为是不存在的，行为是我和法律打交道的唯独领域；”其次，法律自身的特点也有局限性， 包括：一， 法是一种规范， 它不是规律；总是表达人们的意志，法律总会存在着某种不合理不科学的地方；二，法是一种概括性的规范，不能在一切问题上做到天衣无缝，周密缜严，也不能处处做到个别周密；三，法具有稳固性和保守性，它总是落后于社会生活的变化；法律具有滞后性， 不能够随时适应社会生活变化； 四，法是讲究程序的规范， 缺乏对社会、社会实践的准时应对和处理；同时，法律的制定和实施除受到了人的因素的影响，仍受到政治、经济、文化等社会因素的影响；这些都导致法的作用是具有局限性；法律的作用不是无限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解决纠纷的唯独方式，有时甚至也不是正确方式；中国的古代虽然讲究无诉，他们更多的是用调解来解决纠纷；这里也包含某些合理的因素，能够为我们今日解决纠纷供应有意的启示；今日我们应当强调纠纷解决他的多元化的机制；不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决，仍应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径；法的规范作用详细分为：指引、评判、猜测、训练和强制；例如，在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱；村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行惩罚， 对村民拳打脚踢； 村民都以为村长的做法是合理的、 合法的；有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因有意损害罪判处了有期徒刑； 村民听说村长由于踢人而把人踢伤构成犯罪都豁然开朗；过去都不知道村长的这种做法是犯罪的；以以上这个材料作为 论述的对象，就可以考察法的规范作用；村长由于有意损害被法院判处有期徒刑 这是法的强制作用；村民由于村长受到惩罚，受到了训练，这是法的训练作用；五、法的价值的冲突及解决法的价值：自由、正义、秩序、效率、利益等；价值发生冲突，有几个解决的方式；第一，价值位阶原就，就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值；详细说来，是自由大于正义，正义大于秩序；例如，某地方出台了治理交通的新举措，为了治理日益纷乱的交通秩序，该市规定，假如行人假如违章过公路，被车撞死或撞伤，就司机完全不承担责任；这引起了广泛的争议，请进行论述；其次，个案平稳原就；第三，比例原就；这个地方政府出台这个措施是由于很多行人常常违章过公路， 结果撞伤或被撞死，引起了交通纷乱， 为了治理交通， 形成良好的交通秩序， 出台了这个措施；所以这个措施的目的是为了爱护秩序， 但他是以人的生命为代价或是以漠视人的 生命来换取秩序，明显违反了价值位阶原就，这不是正义的法；违反了正义大于精选名师 优秀名师 - - - - - - - - - -第 3 页，共 19 页 - - - - - - - - - -精品word 名师归纳总结 - - - - - - - - - - - -名师整理 精华学问点秩序的位阶原就；例如，很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施：禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨；请对这个“禁讨令”从价值位阶原就进行论述；“禁讨令”的出台是为了治理秩序，但侵害了乞丐的自由；这是有关自由和秩序有冲突的例子；例如，20XX年发生的孙志刚案件， 他发生背景有法律规定， 就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了爱护城市秩序， 但它却限制了农夫到城里去的自由；农夫进城，这是迁徙自由；收容审查条例的问题在于，也是违反了自由和秩 序的位阶关系，它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序；也是不合理的；例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警挡住并被告知罚款，经过司机的说明，交警对司机不仅不惩罚，仍用警车为它开道，将孕妇准时送到了医院，请依据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述；此题从法的价值角度论述的话， 交警把违章行使的出租车挡住是为了爱护交通秩序，这是法的秩序价值，但是假如交警把出租车挡住进行惩罚，有可能会因 为耽搁时间，使母子生命受到危急；于是交警不但不惩罚，仍用警车为它开道， 准时将孕妇送到了医院，这里有个价值判定，就是交警在自由和正义之间进行价 值挑选，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，爱护了正义；所以正 确的适用了价值位阶原就，正义大于秩序；其次，是有关法律推理，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否就将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警挡住，并被告知罚款，这是一个从大前提动身得出结论的推理，这是演绎推理；但后来交警听完了司机的说明不但不惩罚，仍用警车为它开道，这是交警在有大前提的情形下不用大前提，这是辩证推理；由于假如从大前提的动身进行推理睬得出一个明显不公正的结论； 假如交警从道路交通安全法这个大前提动身进行推理，这个司机将被罚款，孕妇及孩子的生命将受到威逼；这是不正义的结论；因此，他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理，在不同的价值之间。