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1、 论“本土资源”与法治的矛盾冲突兼谈法治的渊源与理念演讲范文 论“本土资源”与法治的矛盾冲突兼谈法治的渊源与理念演讲范文 黄裴内容提要：本文从本土资源论及中国的本土资源入手，通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。关键词：本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙一 引论法治，作为人类社会发展的一种必然趋势，人类社会一种最理智的治国方略，可以从康德的一个命题
2、中获得支持：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”（1）对于这个社会，康德做了进一步的解释，“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会，那就是一个完全正义的公民宪法；因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”（2）康德认为，法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会，法治，这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现，在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。自“法治”赫然嵌入我国宪法以来，“依法治
3、国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人，下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了，我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天，我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此，有学者忠告我们，“对于中国法治的思考，我们既不能停留在技术这一层面，也不能完全局限与现实社会，而是应当把它上升到一种政治哲学的高度，并把视野扩展整个历史领域。这样，我们所理解很把握的法治，将不是一些具体的操作规程和技巧，而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是，由于我们的历史原因，我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾，这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果
4、，同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说，苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治，这在苏力教授后来的认真对待人治韦伯经济与社会的一个读书笔记一文中可以得到印证。所以笔者认为，我们现在面临着这样一个选择，要么尊重我们的本土资源，回到人治；要么重构我们的本土资源，走上一条正确的法治之路！二 平等与自由的悖论中西方“本土资源”的差异关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资
5、源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。自由平等是人类社会的两大基本价值追求，作为人类的基本价值目标，自由平等是早期人类的基本利益，即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富，而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在，在一个理智的法治社会，平等主要是公共事务的处理原则，通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说，平等主要出现在公共领域，而自由主要出现在
6、私人领域。可以说，自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用，但在东西方文明形成的过程中，自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说，东方文明在形成之初更重视平等，西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明，西方文明是海洋商业文明有很大的关系！东方大陆农业文明以中华文明为代表，农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会，个人的力量在面对大自然时是非常渺小的，作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标！平等作为人类社会物质财富分配的基本原则
7、（当然它也应当是人们社会地位的主要原则）有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占，只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现，平等主体之间原本实际上只有实力上的较量，而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见，平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得，这种权威的力量一定要比强者更强。正是由于在中国这样的农业社会，个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇
8、尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一的哲学影响下,作为“天子的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能
9、延续数千年的重要原因之一。另外，对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了十分重要的作用，这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大，因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优则仕使任何人都能通过十年寒窗，两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会，乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优则仕成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例)，因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时，在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的，在以儒家四书五经为基本教材的科举考
10、试中有的只是“礼法合一，重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志，皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高的思想影响下，中国知识分子有一种天然的优越感，这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不论我们的学术思想怎么活跃也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开始流传的三字经开篇即说:人之初,性本善,性相近,习相远。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用， 认为安上治
11、民莫善于礼、 礼乐不兴则刑罚不中、 徒法不足以自行。我们的古人一直坚信可以以半部论语治天下。而这种“礼法合一”的本土资源在今天就体现在“以德治国”。但当以德不足以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可收拾的局面无计可施，只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原则还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯相同的法律,都应该受到法律相同的评价,接受法律相同的制裁。而“严打”运动显然是违背这一原则的!在中国这样的农业社会，土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里，以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿
12、而起，以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思主义的指导，不如说是毛主席抓住了中国农民的心，始终坚持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然，也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰，毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最终发展到十年文化大
13、革命这样的历史悲剧！纵观中国近代革命史，从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度，再到孙中山先生的辛亥革命，思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰，但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙，民族压倒了民主，从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”（虽然社会主义也是外来事物，但它经过我们的改造就成了我们的本土资源）发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明，
14、封闭必然落后！正如博厄斯所说，“人类历史表明，一个社会集团，其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就是愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）在中国漫长的封建社会里，我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权力在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里，老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”，因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的
15、成本。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成部分之一。可以说在我们中国,之所以法律规避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢？当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的体现。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法
16、者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会，要民众相信法律能给他们带来安全可能吗？看到我们的最高人民法院的法官被一个派出所所长折断的手指了吗？折断的哪里是一根手指,折断的分明是中国法律本来就很脆弱的权威呀！再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识，习惯“替民做主”,随意干涉私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地，中间管空气”的话吗？这分明是对法律以及我们为法治建设所做出的努力的嘲弄！我们的社会里法律存在的价值也就是表明我们还有法律而已！在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动！西方文明发源于地中海的岛屿文化，发源于爱琴文化（又称克里特-迈锡尼文化），是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间（欧洲、亚洲、非洲）
