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1、侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则（下）内容提要: 肖像权加害行为的认定是肖像权侵权案件处理的难点。肖像权属于私权, 权利人得依其意思自治。如何限制肖像权才具有正当性, 无法设置一般的规则, 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护是此原则的体现。 关键词: 肖像权/加害行为/保护原则 四、关于肖像权加害行为的解释论（一） 现行法的规定民法通则第100条规定, 未经本人同意, 不得以营利为目的使用公民的肖像。民通意见第139条规定, 以营利为目的, 未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等, 应当认定为侵犯公民肖像权的行为。就解释论而言, 上述两个条文仅仅规定
2、了有关肖像使用的情形。权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像。侵害肖像权加害行为的构成, 需要同时具备: 未经同意、以营利为目的使用。未经同意的认定一般不会发生争议, 下面主要讨论对肖像使用的认定。（二） 使用肖像1.以营利为目的使用他人肖像, 无论何种类型的肖像, 均需要他人同意根据民法通则第100条的规定, 只要是以营利为目的使用他人肖像, 均需要他人同意,否则即构成侵权。换言之, 无论何种类型的肖像, 在未经权利人同意时, 均不得营利使用。刘翔案中, 一审法院之所以论证刘翔肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像, 目的在于论证精品报社对刘翔肖像的使用属于对该特定意义公共
3、事件的报道, 从而得出对刘翔肖像非以营利为目的使用的结论。对此论证思路, 二审法院也是同意的。这一论证暗含的前提是, 如果是营利目的的使用, 即使是特定意义公共事件相联系的肖像, 也会构成侵权。依举重明轻之法理,对独立于特定意义公共事件的肖像的营利使用, 当然构成侵权。（1） 何谓以营利为目的使用民通意见第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此, 做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是, 此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字, 就从生活经验来看, 以营利为目的的使用方式, 也绝不限于这三种情况。法律规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式
4、。在此情况下, 只能够具体问题具体分析。比如, 在讨论刘翔案时, 很多人主张精品购物指南这样的报纸, 使用他人肖像就是以营利为目的。这一判断包含一个前提, 即从报纸本身可以推断出其行为是否营利的结论。即同样的一个行为, 某种报纸做了会被认定为营利行为, 而其他报纸做了则不会被认定为营利行为。这样看来, 存在着任何行为都是营利行为的报纸； 与此相对应, 也存在任何行为都不是营利行为的报纸。当然, 还存在着某些行为是营利行为、某些行为不是营利行为的报纸。这一主张值得商榷。首先, 在目前的中国内地, 所有的报纸都具有同样的法律属性。其次, 需要明确此种语境下“营利”一词所指称行为的含义。可以被指称为
5、报纸营利行为的, 至少包括两种情况。一种情况是报纸做广告的行为。任何广告都是收费的。在这样的意义下, 任何报纸的广告行为都应当是营利行为, 不应当因报纸不同而区别对待。至于何种行为属于广告行为, 则属于另外的认定问题。本案中, 一、二审法院都没有将精品报社使用刘翔肖像的行为认定为广告行为,无论是为精品购物指南还是为中友百货的购物节。因此, 本案不属于此种情况。另一种情况是报纸刊登某种信息是为了扩大报纸的发行量。任何报纸都是通过内容来吸引读者购买。既然如此, 在此种意义上的营利, 报纸都存在。不能认定精品购物指南刊登某个肖像就是为了营利, 而其他报纸刊登某个肖像则不是为了营利。如此看来, 如果将
6、精品购物指南刊登刘翔肖像的行为视为为了销售而进行的营利行为,那么, 报社从事这样的行为就都是营利行为, 而不能单单因报纸的属性来认定行为的属性。还有人认为, 刊登某种信息为了促进报纸的销量, 实际上是为报纸做广告。在认定刘翔并非是为精品购物指南做广告的前提下, 这种判断也是不能成立的。（2） 何谓做广告做广告属于典型的以营利为目的使用肖像的行为。对广告的界定即成为判断加害行为的关键。第一, 广告法第2条第2款规定了广告的概念, 但是, 广告法并没有规定广告的判断标准。因此, 是否构成广告, 需要依赖个案中法官的判断。第二, 在刘翔案中, 精品报社使用刘翔肖像, 可能构成两种广告行为。其一是为精
7、品购物指南做广告； 其二是为其他人做广告, 在本案中就是为中友百货做广告。其一, 是否是为精品购物指南做广告。a.一审法院的见解及分析: 一审法院认为, 本案诉争涉及的精品购物指南, 无论从印象, 还是细读其内容, 均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像, 不构成侵权。这一段论述形成如下结论,与特定意义公共事件相结合的肖像, 该肖像融入了特定公共事件, 此肖像的肖像权受到法律限制。如果构成合理使用, 即使未经权利人同意, 也不构成对肖像权的侵犯。对具有持久新闻价值的该事件的回顾性报道, 即构成合理使用, 而不是广告行为。b.二
8、审法院的见解及分析: 二审法院认为, 因社会事件以人为主, 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况, 增加准确性、生动性和感染力, 不免要经常使用个人肖像； 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像, 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义, 此等肖像亦不免被经常使用。这一段论述形成如下结论: 二审法院承认,为了特定事件不得不使用与该特定事件相联系的肖像。如果属于单纯的新闻报道, 则不构成侵犯肖像权。在此点上, 二审法院的认定以一审法院关于肖像及肖像权的分类为基础, 因此, 一审和二审法院是完全一致的。只不过, 在本案中, 一审认为精品报社使用刘翔肖像是在进行新闻报
9、道, 尽管是回顾性的, 但依然是新闻报道。而二审则认为该行为不属于单纯的新闻报道。尽管二审法院以千期专刊对刘翔肖像进行了较大改动而否认其属于新闻报道, 但是, 二审法院并没有因此怀疑精品报社拿刘翔肖像为精品购物指南做广告。相反, 二审判决将讨论引向了中友百货的购物节。因此, 可以有这样的结论: 在精品报社使用刘翔肖像并非是为精品购物指南做广告这一点上, 一、二审的结论都是肯定的。其二, 是否是为中友百货购物节做广告。一审法院认为, 刘翔跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现, 但两者却具有不同的意义, 在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主, 中友百货公司购物节广告
10、以蓝色等冷色调为主。根据精品购物指南长期使用人物形象作为封面的特点,其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析, 刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在精品购物指南上发布广告时, 并不知道报刊封面会有刘翔的肖像, 刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。二审法院认为, （购物节） 广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线, 以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条, 明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关,而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代
11、言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分, 该广告自身内容与刘翔肖像没有联系, 不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。可见, 一审和二审法院一致的见解, 均认可刘翔肖像并不是为中友百货公司做广告。至此,一审和二审法院一致的见解, 均认可精品报社对刘翔肖像的使用, 既不是为精品购物指南,也不是为中友百货购物节做广告。基于此, 二审在判决中认定, 由于在不构成侵权的条件下可以对肖像进行使用, 故刘翔无权要求精品报社一概停止使用其肖像, 更无权要求精品报社停止使用不构成侵权的千期专刊第18版中的肖像。第三, 直接的广告关系和广告性质的关联性。二审法院对此问题加以讨论时, 根据的是广告法第13条。该
12、条规定, “广告应当具有可识别性, 能够使消费者辨明其为广告”, 同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记, 与其他非广告信息相区别, 不得使消费者产生误解”。二审法院据此认为, 报纸等新闻媒体发布广告, 除广告本身具有可识别性以外, 还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。就刘翔肖像与购物节广告而言, 首先应确定刘翔肖像是否是购物节广告的组成部分； 其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者, 可称之为是否具有“直接的广告关系”； 对后者, 则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。其一, 直接的广告关系二审法院提出“直接的广告关系
13、”的概念, 按照其解释的对应关系, 似乎是指第13条所谓“广告应当具有可识别性, 能使消费者辨明其为广告”, 就本案而言, 就是确定刘翔是否为购物节广告的组成部分。这种界定的逻辑联系是让人困惑的。广告的可识别性, 其意在保护消费者,这也是广告法的宗旨。它所针对的典型情况, 应当是某些所谓的专业人士, 向受众推荐某种产品的行为。这可能会使得消费者产生误信。由此, 广告的可识别性所处理的应当是广告内容和消费者之间的关系。至于刘翔主张自己的肖像成为了广告内容, 似乎也与广告本身具有可识别无关。按照二审法院的逻辑, 在审查认定不存在直接的广告关系后, 还要审查是否存在广告性质的关联性。其二, 广告性质
14、的关联性二审法院认为, 就千期专刊封面的整体视觉效果而言: 购物节广告虽为浅蓝色背景, 但其周边背景为红色, 与刘翔肖像背景红色为同色, 确有“刘翔与广告背景相同”之感觉； 购物节广告紧接跨栏两竖杆, 且竖杆本身为蓝色, 确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉； 刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗, 现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏, 突出了刘翔肖像本身, 而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作, 与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合, 已有“刘翔跨向购物节”之感觉, 再加上“精品购物指南”文字本身的呼应,足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根
15、据, 而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以, 千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间, 虽然不具有直接的广告关系, 但具有一定的广告性质的关联性。就判决书本身而言, 此段中关于封面视觉效果的描述与先前的描述是不一致的。前段突出了刘翔肖像与购物节广告之间的差异性,因此才得出“刘翔肖像并不是该广告的组成部分, 该广告自身内容与刘翔肖像没有联系, 不存在上诉人所称的利用刘翔肖像做广告”的结论。而此段中, 为了得出“刘翔肖像与购物节广告之间, 虽然不具有直接的广告关系, 但具有一定的广告性质的关联性”的结论, 却突出了刘翔肖像与购物节广告之间的一体性, 并认为, “被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作,
16、 与跨栏直接相连的宣传购物节的广告相结合, 已有刘翔跨向购物节之感觉, 再加上精品购物指南文字本身的呼应, 足以令人产生刘翔为中友百货购物节做广告的误解”。基于同样一幅画面, 这样全然不同的判断, 似不可取。值得讨论的是, 广告法第13条所谓“广告性质的关联性”是否产生私法上的义务。就其文义及目的来看, 所谓广告性质的关联性所规范的情况, 已经超出刘翔与精品报社以及中友百货之间私人的关系, 变成了刘翔、精品报社以及中友百货作为一方, 消费者作为另一方的关系, 这种关系属于公法关系, 其目的在于保护不特定公众的利益。它所关注的是, 消费者会否因为刘翔肖像与购物节广告之间没有不使他人产生误解的区别标记, 而误认为刘翔是购
