论我国同性性侵犯刑事立法的必要性及其对策 杜坤【摘要】近年来，同性性侵犯案件在我国时常发生且呈现出愈演愈烈的趋势对于涉及同性性侵犯的案件，我国法律尚未明文规定而事实上，制定相关法律，特别是刑事法律规范来规定同性性侵犯是十分必要和迫切的鉴此，本文将从国内外的同性性侵犯刑事立法状况、同性性侵犯刑事立法的原因及其立法对策三个方面来阐述，并借此机会呼吁国家立法机关尽快制定出完善明确科学的法律条文，使得同性性侵犯案件有法可依关键词】同性性侵犯；刑事立法；必要性；对策一、同性性侵犯的刑事立法状况（一）国外同性性侵犯的刑事立法状况在国外一些经济发达的国家，同性性侵犯①的存在已经有很长的历史性和普遍性早期的西方国家由于宗教传统，禁止所有同性性行为20世纪中后期，随着西方国家对同性恋的态度的改变，在成年同性之间自愿发生的性行为不再被禁止和处罚，但同性性侵犯仍然被视为一种犯罪行为，并予以严惩随着社会政治、经济和文化发展的不断进步，国外立法对性权利的保护也不断健全许多国家的刑法已经对同性性侵犯做出了明文规定，有的国家规定男性也可成为强奸的对象，即规定对男性强迫实施性侵犯行为的，也要追究刑事责任。
这些规定在公民性权利的保护方面比较健全，而相比较而言，国内立法薄弱，在同性性侵犯日趋现象化的当前，国外立法值得借鉴以下是笔者总结的关于国外部分国家对同性性侵犯的刑事立法规定：（二）我国同性性侵犯刑事立法状况1.清朝及民国时期（1）清朝：清《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：“张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成将张汶通比照轮奸良家妇女已成为首，拟斩立决石进财照为从同奸，拟绞监候②（2）民国时期：民国时期的《刑法》则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术获他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑③清代及民国时期的相关判例和立法规定表明我国近代法律规定中已存在对同性性侵犯犯罪的规定2.澳门和台湾地区（1）澳门：澳门刑法典中的“性胁迫罪”包括了对同性性侵犯的规定2）台湾：台湾“刑法”中的猥亵罪包括了对同性性侵犯的规定猥亵行为称之为不自然的满足性欲的行为，包括男性对女性的奸淫，男性同性性交，妇女同性性交，妇女对男子强制奸淫、手淫等行为，不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为规定：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。
对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处六月以上五年以下有期徒刑3.同性性侵犯在我国现行刑法规定中仍属空白我国1979年制定的《刑法》中，流氓罪规定的“其他流氓活动”可按类推解释包含“同性性侵犯”行为我国现行《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚即强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，所以说强奸的对象必须是妇女，男性不属于强奸的对象同时，我国现行《刑法》第二百三十七条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚因此，按照我国现行法律，如果男性违反女性的意志，以暴力、胁迫等方式与之发生性行为的，构成强奸罪如果男性违反另一男性的意志，以强迫、威胁或其他方式与之发生性行为的，则不构成强奸按照我国现行法律，如果受侵害不满十四岁男性，构成猥亵儿童罪，但超过十四岁，侵害人反而构不成犯罪而目前的实际情况是，男子特别是成年男子遭受同性猥亵、强奸等性侵犯的，在刑法保护方面几乎是空白。
依据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，1997年《刑法》生效后发生的“同性性侵害”行为，就不能再按犯罪论处二、我国同性性侵犯的刑事立法必要性的原因概括分析我国同性性侵犯刑事立法必要性的原因，主要包括以下几个方面：（一）同性性侵犯案“同案不同判”现象由于同性性侵犯在我国法律规定中的空白，导致我国同性性侵犯案件出现“同案不同判”的现象即同样的案件情形却不一样的判决如：1.据报道，16岁男孩在打工时被38岁的男老板强暴不久前，大连市中山区法院一审判决施暴者赔偿5万余元而施暴老板未能以强奸罪论处，仅仅被处以治安拘留15天④2.近日北京市朝阳区法院的一起强奸案判决42岁的男保安，“强奸”了一名18岁的男同事法院最后只能以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年⑤3.2005年6月徐州籍来苏州打工的20岁左右的小伙子刘某，因多次被男性老板性侵犯，忍无可忍的情况下，先向当地派出所报案，后向虎丘区法院提起刑事自诉但法院的法官很无奈地裁定，不予立案⑥从上述案例我们可以看出：同为同性性侵犯案件，犯罪人所受到的制裁却截然不同同性性侵犯案件“同案不同判”的现状迫切的需要完善相关刑事立法，使同性性侵犯案件有明确的法规可依，得到公正的裁决。
二）我国现行刑法规定的滞后性我国现行刑法规定的滞后性，特别是在同性性侵犯规定方面的滞后性最为突出，因为其与立法的科学化原则和适时性原则严重相违背1.从立法的科学化原则来看科学立法应当从实际出发，尊重客观事实，保护法益法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益⑦同性性侵犯行为所侵犯的法益就是人的性自主权和性自由权只有对同性性侵犯行为刑事立法，才能充分保护被害人的法益所以同性性侵犯在我国法律规定中的空白是不符合立法的科学化原则的2.从立法的适时性原则来看法律的制定和社会的发展密切相关，没有永恒的法律，因为适合于一个时期的法律并不都符合于另一个时期，法律必须与不断变化的社会文明相适应⑧而各级各类有权创制法律的机关就需要不断地制定出与新的形势相适应的法律同性性侵犯案件最近几年的频繁发生与我国经济、文化等领域的不断放开是密切相关的，这就需要我国的刑事立法和不断变化的社会生活相适应3.从立法的原则性与灵活性相结合原则来看即要求立法要与时俱进，更好的与社会实际相协调，促进我国依法治国的建设⑨这个要求同样是我国同性性侵犯案件刑事立法的法理依据。
三）同性性侵犯行为具有社会危害性从刑法理论上看，一定程度上的社会危害性是犯罪行为的基本特征，是行为人实施的对国家和人民的利益造成一定程度危害的行为我国刑法中明确的把侵犯公民人身权利和民主权利的行为作为一类犯罪行为予以规定，表明了该类犯罪行为的社会危害性的基本内容和基本特征由此可知，侵犯公民人身权利的行为达到一定危害程度、具有了一定程度的社会危害性，就应当作为犯罪处理而事实证明，同性性侵犯行为所造成的社会危害是显而易见的，其一方面侵犯了他人在性权利方面的正常感情和心理，给被害人生理和心理上造成严重的伤害，另一方面则违反了正常的公序良俗和性道德观念，造成恶劣的社会影响因此，如果不对这类行为给予严惩，就谈不上对公民权利特别是性权力的保护，同时也是对该类危害行为的放纵四）社会公序良俗及法的反面教育作用的要求1.社会公序良俗的要求公序良俗是约束人们行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德⑩同性性侵犯行为严重违背了公序良俗和我国传统的道德观念同性性侵犯案件的恶劣性，不仅是对我国法律的挑衅，同时也是对社会公序良俗的公然挑衅其严重影响了正常的社会经济秩序和社会道德秩序。
面对几千年的中华传统美德正遭受到破坏，相关立法部门必须正视同性性侵犯案件刑事立法的急迫性和必要性，尽早立法制裁同性间性侵犯犯罪行为，给社会以警示作用，维护社会公序良俗2.法的反面教育作用的要求法的反面教育，即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用从这个方面来说，通过刑事立法对同性性侵犯行为加以严惩，就起到了法的反面教育作用，给与同性性侵犯的犯罪人和其他人警示同时，法对于社会的意义，主要表现为保障社会存续，促进社会发展○ 11所以，完善同性性侵犯刑事立法不仅是法的反面教育作用的要求，也是法对于社会意义的要求三、我国同性性侵犯刑事立法的对策完善我国同性性侵犯刑事立法，国外立法经验值得借鉴，但必须要结合我国立法实际这样才能使我国同性性侵犯的刑事立法更加完美，更加科学一）借鉴国外立法经验从国外的立法状况和经验来看，将同性性侵犯区分为强奸和猥亵两种是不存在异议的我国同性性侵犯的刑事立法也可以借鉴这种做法而关键在于，是将同性性侵犯作为独立于异性性侵犯的罪名来设立还是将同性性侵犯纳入到现有的强奸和猥亵罪名中这个问题的解决，一方面要考虑立法成本节约和司法适用便利的需求，另一方面也要考虑我国刑法的相关立法习惯。
笔者认为将同性性侵犯纳入现有的性侵犯罪名中，不需要再设立新的罪名，节约了立法成本，也方便司法适用二）结合国内立法实际1.罪名的设立问题我国同性性侵犯的刑事立法首先要考虑将同性性侵犯作为怎样的罪名来设立全国政协委员、中国社会科学院的刘白驹教授在2005年“”期间，提交了一份提案，建议加大立法力度，将对同性性侵犯的问题提到议事日程上来对此提案，笔者认为其对于我国同性性侵犯的刑事立法来说具有重大的参考价值，主要内容如下：第一，修改“强奸罪”（《刑法》第二百三十六条）和“强制猥亵妇女罪”（《刑法》第二百三十七条第一款）条款，取消对两罪被害人性别的限制，后者罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系归入强奸罪，把强制猥亵同性归入“强制猥亵罪”这种修改虽符合当今世界刑法发展趋势，但对我国刑法传统改变过大，并且改变了性交概念，有关法律需要做出修改协调，而社会上也可能一时难以理解第二，不修改“强奸罪”条款，只修改“强制猥亵妇女罪”条款，取消该罪对被害人性别的限制，罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系和其他同性性侵犯行为归入其中○ 12从现阶段看，笔者认为第二种修改更为稳妥即将我国同性性侵犯定为“强制猥亵罪”。
因为该种做法不仅节约立法成本，也方便司法适用2.犯罪的构成认定问题（1）我国台湾地区相关规定关于我国同性性侵犯犯罪的认定可以借鉴我国台湾地区相关规定我国台湾地区刑法中将同性性侵犯列为猥亵罪中，其构成要件有以下四点：“①犯罪侵犯客体是公民的性权利②客观上实施了猥亵的行为，采用暴力、胁迫、或者其他方法使人不能反抗的这里猥亵行为又称之为不自然的满足性欲的行为，即除了自然满足性欲行为的男性对女性奸淫外，其它一切不自然满足性欲违反社会公序良俗的行为，如男性同性性交、人兽相交、妇女同性性交、妇女对男子之强制奸淫、口交、手淫、抚摸阴部、臀部或乳部等行为但台湾刑法典中的猥亵行为不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为③主观上存有强制猥亵的故意④犯罪主体是年满16周岁的公民○ 13（2）犯罪构成四要件的吸收我国台湾地区关于同性性侵犯犯罪的认定同样采用犯罪构成四要件说的形式，是和我国现行刑法理论相一致的根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面在此，笔者提出以下关于同性性侵犯犯罪的构成认定建议：①犯罪客体方面：犯罪侵犯客体是公民的性权利，特别是成年男性的性权力。
②犯罪客观方面：客观上实施了性侵犯行为，包括猥亵、强奸和其他有悖伦理道德的性行为，并采用暴力、胁迫、或者其他方法使人不能反抗的③犯罪主体方面：为一般。