浅议无证运输烟草专卖品“跨市县”违法认定若干问题 摘 要：近年来，各地烟草部门对运输环节（特别是物流快递领域）涉烟违法经营活动加大了打击力度，成效显著，但进入案审环节定性时，鉴于具体案发的不同情形对是否构成“跨市县”无证运输的违法行为认定持有异议，以及对涉案人员、企业等违法行为认定仍把握不准，阻碍了办案进程本文基于梳理简析无证运输违法性法律条款，结合办案程序规定，进一步厘清具体情形下“跨市县”无证运输行为的违法认定，有益于提升各地烟草部门精准办理运输环节涉烟案件的效率关键词：跨市县；无证运输；违法认定D922.294 ：A ：2095-4379-（2018）14-0079-03作者简介：唐克华，本科，专卖师、企业培训师，海南省万宁市烟草专卖局，综合管理员，研究方向：行政法律近年来，运输环节涉烟违法案件屡有发生，尤其在物流快递领域更凸现上升趋势尽管各地烟草部门已掀起一系列打假高潮，查获违法案件成效显著，有力打击了不法分子的嚣张气焰，但进入案审环节定性时，具体案发的不同情形会影响办案人员对行为人是否构成“跨市县”无证运输违法行为的判断，以及涉案中负责承运的物流快递企业、寄件人和收件人的违法定性仍把握不准，阻碍了办案进程。
于是，本文基于烟草专卖法律法规进一步梳理简析无证运输烟草专卖品的相关条款，并结合办案程序规定对运输环节具体案发情形进行深入探讨以及对不同涉案人员法律责任进行简述一、无证运输行为之法律规章规定条款梳理简析（一）跨市县与准运证之无证运输违法行为构成国家依据烟草专卖法律法规对烟草专卖品运输环节实施了准运证制度，以规范烟草专卖品流通秩序，并促使行为人合法运输烟草专卖品，如《中华人民共和国烟草专卖法》（2013年12月28日）【以下简称：《烟草专卖法》】第二十二条规定“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运”和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（2016年2月6日修正）【以下简称：《实施条例》】第三十三条第二款规定“在省、自治区、直辖市内跨市、县运输烟草专卖品，应当凭省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运”同时，而这两条规定也明确了行为人需要跨市（县）级行政辖区以托运或自运的方式运输烟草专卖品应当先向其所在地具有准运证审批权限的审批机关申办烟草专卖品准运证，取得准运资格后，才能从事烟草专卖品运输业务。
若行为人欲从事跨市县运输烟草专卖品活动而不申办烟草专卖品准运证，以托运或自运的方式发生了运输行为，则侵犯了烟草专卖品准运证制度，构成无证运输烟草专卖品的违法行为二）跨市县与异地携带之无证运输违法行为构成针对异地携带卷烟行为，国家烟草专卖局出台了《国家烟草专卖局关于调整异地携带卷烟管理有关事项的通知》（国烟法〔2013〕434号）文件对异地携带卷烟设定最高限量为每人次1万支（50条）而本文件的“异地携带”[1]指的是跨市（县）携带行为，非同城携带也就是说，同城携带烟叶、烟草制品尚无限量性方面的文件规定如果行为人跨市县单次携带卷烟超出1万支（50条）的限量规定，则应当先向其所在地具有准运证审批权限的审批机关申办烟草专卖品准运证，取得准运资格后，可以选择托运或自运的方式运输其携带的全部卷烟反之，行为人在未取得准运资格的条件下，单次携带卷烟总量超出限量规定则构成跨市县无证运输卷烟的违法行为三）同城无准运证之无证运输违法行为构成行为人在同城辖区内以托运或自运的方式从事烟草专卖品运输行为则不需要申办烟草专卖品准运证，但其运输烟草专卖品的合法前提是能出具在当地购买该批烟草专卖品的有效证明若行为人无法提供在当地购买该批烟草专卖品的有效证明，则构成无证运输烟草专卖品的违法行为。
[2]倘若当行为人采取邮寄的方式运输烟叶、烟草制品，则要遵照《国家烟草专卖局、邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》（国烟专〔1993〕7号）文件规定“①邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条（400支）为限（二者合寄时亦限二条）；②邮寄烟叶、烟丝每件以五公斤为限（二者合寄不得超过十公斤）以上每人每次限寄一件，不准多件邮寄”执行当行为人邮寄烟叶、烟草制品的数量超出该文件限量规定时，其邮寄行为则构成无证运输烟草专卖品的违法行为二、运输烟草专卖品具体情形之违法认定（一）违法行为關键证据对行为人违法行为认定主要以构成要件为基础原则，即围绕主体要件、客体要件以及客观要件进行分析而行为人跨市县运输烟草专卖品的合法与非法识别的关键证据是烟草专卖品准运证[1]管理实践中，烟草专卖品准运证核发工作须按照法定流程办理，因此有审批权限的当地烟草部门是不会核发烟草专卖品准运证给予不法分子使用，而这种条件下则会促使不法分子在主观上想尽一切办法逃避执法检查而违法运输烟草专卖品获取私利因此，不法分子在未取得准运资格的前提下，不论以托运、自运、超限量携带及邮寄的方式欲从事烟草专卖品跨市县运输行为必是侵犯烟草专卖品准运证管理制度行为，是违法运输烟草专卖品行为。
二）具体情形与证据事实在刑事犯罪领域，犯罪行为研究可分为预备、中止、未遂和既遂四种状态犯罪的预备指的是为了犯罪准备工具，制造条件犯罪预备也是犯罪行为，而犯意表示不构成罚罪犯罪中止指的是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的行为犯罪未遂指的是已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞《刑法》第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚犯罪既遂指的是行为人故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件判定犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了《刑法》所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准完全具备的，是既遂；未能完全具备的，则不是既遂[3]就涉烟案件领域而言，行为人无证运输行为情节严重的也会触犯刑律，依法追究刑事责任同理，烟草办案部门为了更好的研判行为人无证运输违法情形，可以借鉴这四种状态对受各类因素影响而发生违法运输烟草专卖品案件进行分析，并相应分为违法预备、违法中止、违法未遂以及违法既遂四种状态1.违法预备执法实践中，跨市县违法运输烟草专卖品通常不是单立事件行为，必与其供货方和下线接货方彼此相关联的事件体系而跨市县违法运输烟草专卖品事件发生的前提条件是供货方与下线接货方已完成烟草专卖品交易行为，并且具备可选的运输方式或具体承运交通工具。
随后供货方会将该批烟草专卖品以逃避检查的方式运输至异地接货方指定的地点，或者由接货方选择托运、自运、携带以及邮寄的方式运回所购买的烟草专卖品当负责运输该批烟草专卖品的承运人在供货方的出库地点准备离开時，被当地烟草部门现场查获这个过程称之为跨市县违法运输烟草专卖品的违法预备状态，即在供货方与接货方完成烟草专卖品交易行为的条件下，承运人通过已准备好的交通工具运输该批烟草专卖品欲离开的违法状态当当地烟草部门对跨市县运输烟草专卖品的违法预备状态进行查处时，首要取得以下证据事实：接货方购买该批烟草专卖品直接交易的证据、供货方出货记录证据以及使用交通工具所产生的各类票据等，以证实该批烟草专卖品是在未取得准运资格下的跨市县涉烟运输案件若当地烟草部门未能取得这些证据事实，则不能证实该批烟草专卖品属于跨市县涉烟运输案件，宜按照同城非法运输烟草专卖品的违法性进行识别，再作进一步处理[2]2.违法中止跨市县非法运输烟草专卖品的行为人违法预备已完成，必然要驶离出发地点，沿运输路线进行然而，行为人在当地交通运输途中会受到不良天气或供货方出货管理偶然失误等不确定因素影响下而返回出发地，返回途中被当地烟草部门截获；或者行为人已经跨入其他市县，但遇到接货方临时退货则不得不择返，以致运输该批烟草专卖品不能完成异地接货交易，而在返回途中被当地烟草部门查获。
这个过程称之为跨市县非法运输烟草专卖品的违法中止状态违法中止是违法预备完成后，行为人因受到不确定因素的影响而中止继续跨市县运输烟草专卖品的违法行为，未造成对其他市县卷烟市场经营秩序的恶性扰乱后果当地烟草部门在查处违法中止状态下的跨市县非法运输烟草专卖品案件时，也应基于违法预备的取证方式进行跨市县非法运输烟草专卖品的违法认定3.违法未遂行为人在未取得准运资格的条件下从事跨市县烟草专卖品运输行为，在未“跨市县”行政辖区之前，因运输该批烟草专卖品的交通工具出现故障而不能实现异地运输接货，此时被当地交通执法部门检查发现，并移交当地烟草部门处理的涉烟案件这个过程称之为跨市县非法运输烟草专卖品的违法未遂状态当地烟草部门在办理违法未遂状态下的跨市县非法运输烟草专卖品案件时，也应参照前述违法预备的取证方式进行跨市县非法运输烟草专卖品的违法认定4.违法既遂未取得准运资格的行为人运输烟草专卖品已进入其他市县行政辖区，其运输行为已构成跨市县非法运输烟草专卖品行为，且在异地运输途中被属地烟草办案部门截获这个过程称之为跨市县非法运输烟草专卖品的违法既遂状态，是常见违法情形5.违法既遂后续仓储未取得准运资格的行为人已完成跨市县非法运输烟草专卖品，随后将该批烟草专卖品仓储于接货地仓库，仓储期间被属地烟草办案部门查获。
负责办案的烟草部门凭直接无证运输证据、异地购货证据定性为无证运输烟草专卖品[1]若对仓储该批烟草专卖品的占有权人与当地经营者发生了购买交易，不论处于同城运输何种违法状态即被查获，则应当按照同城非法运输烟草专卖品违法性进行识别，分别追究占有权人的销售违法行为和经营者违法经营行为的法律责任[2]（三）集体讨论权应用跨市县非法运输烟草专卖品案件触及刑事领域应当移交属地公安机关立案侦办，若仅涉及烟草专卖行政处罚案件则应当由属地管辖的烟草部门具体办理由于跨市县非法运输烟草专卖品会出现不同的违法情形，有些案情较为复杂，难以一时定断，此时负责办案的烟草部门应当结合涉烟重大案情行使《烟草专卖行政处罚程序规定》（工信部第12号令）第三十八条第二款法定“集体讨论”案审权力的规定，围绕跨市县非法运输烟草专卖品的违法状态、关键证据以及相关证据事实，集体讨论决定行为人运输烟草专卖品的违法性质，在行政处罚裁量权幅度范围内合法合情合理给予行政处罚四）法律责任追究1.一般情况跨市县非法运输烟草专卖品的涉案人员会涉及物流快递企业、寄件人、接件人、货主等个人或企业对托运情形，跨市县非法运输烟草专卖品的涉案方主要由供货方、承运方和货主三个角色组成；对邮寄情形，则主要由寄件人、承运方和收件人三个角色组成；而对自运或携带的情形，则主要由供货方和物权人组成。
但这些涉案个人或企业的法律责任应结合具体案情基于烟草专卖法律法规规定而进行追究对供货方的法律责任追究应着点于销售违法行为，即销售非法生产烟草专卖品或无证批发或无证经营等；对接货所有权方的法律责任追究应着点于非渠道进货、无证经营以及无证运输等；而对承运方的法律责任追究应着点于“明知”[1]2.特殊情况实践中，个别无证运输烟草专卖品案件会出现供货方与接货交易方就烟草专卖品物权归属引起争议的情形如在实施无证运输烟草专卖品行为之前，供货方与接货交易方达成了购买该批烟草专卖品的口头或书面协议，并在无其他交易条款的约定条件下约定以到货付款或到货后的其他方式交易，而在运输过程中，该批烟草专卖品被属地烟草办案部门查获那么，该案件中的违法行为人是供货方还是接货交易方呢？依法追究承担法律责任的行为人应以烟草专卖品的物权归属构成货主进行界定因此，根据《民法通则》第72条第2款的“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，当事人另有约定的除外”规定，若供货方和接货交易方就运输的烟草专卖品未完成交付交易，货物物权应当归属供货方，即供货方承担无证运输烟草专卖品的法律责任。