从法理的视角分析“常回家看看”条款 摘要：“常回家看看”入法体现了道德的法律化以及立法者“以法治孝”的决心但是该法律条文入法在社会上引发了很多的争议本文从法理的角度阐述该规则逻辑结构不完整、法律语言的不确定、法律实效不强以及道德法律化的不合理等问题关键词：法律规则；法律语言；法律实效，道德D923.8 ：A ：2095-4379-（2015）14-0120-02作者简介：刘银平，北京理工大学法学院法学理论专业一、问题的引出新修订的《老年人权益保障法》第十八条规定“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人用人单位应当按照国家有关规定，保障赡养人探亲休假的权利该条文被称作“常回家看看”立法者制定该条文初衷在于突出老年人精神需求的重要性，强调经济需求、生活需求的并列地位，针对的是老年人精神需求越来越强烈而家庭和社会对老年人的精神需要越来越忽视之间的矛盾，也有面对社会道德不足而希望用法律支撑道德的考量①尊老爱幼，孝敬父母是中华民族的传统美德，该条款体现了法律对优秀传统文化的照应。
但是，通过法理的视角去考量，却发现这一法律规定存在诸多问题二、从法律的角度考量“常回家看看”条款（一）从法律规则的逻辑结构分析法律规则都有严密的逻辑结构，这是它与道德规范相区别的重要特征之一虽然，法律规则的逻辑结构中外法学家至今没有取得一致的意见参照国内外学者的研究成果，我们可以把法律规则的要素分为假定、处理和法律后果三种成分②假定是使用该规则的条件；处理是法律规则关于行为模式的规定；法律后果是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定根据法律的逻辑结构我们发现“常回家看看”条款的内容涵盖了假定与处理部分，但缺少法律后果的规定该条款中但没有规定家庭成员、用人单位违反规范后的法律责任即制裁部分我们知道法律责任具有惩罚、预防、救济功能，当行为人违反法定义务时，法律责任成为了救济权利、强制履行的义务或追加新义务的依据③法律责任要素的缺失使得该条款的威慑力大减，导致老人精神赡养权利仅仅停留法律文书的层面二）从法律语言角度分析法律规范的首要作用是为人们的行为提供指引，即通过规定主体的权利和义务以及法律后果来指引人们的行为法律发挥指引作用的前提是法律规定是明确的、完备的这要求立法者立法时要确保使用的法律语言准确，避免歧义词语的应用。
这样才能保证法律规范的明确清晰，从而使法律规范发挥定纷止争的作用新修订的《老年人权益保障法》第十八条立法初衷在于关爱老年人，突出老年人精神需求的重要性，但是却存在使用法律语言模糊的问题例如，什么是“与老年人分开居住的家庭成员”该家庭成员的范围如何确定？其是否包括孙子、孙女在内的子女？还是有更广泛的内涵？相关法律、法规及司法解释并未对“家庭成员”的内涵和外延进行明确界定另外，如何界定“经常”直接影响到相关案件的认定我们不禁要问经常是多久？回家看父母的频率是一个星期一次还是一个月一次？看望的时间是多长？如果看一眼就走能否叫看望？立法者在法律中使用这些含义不明的法律词语使法律的适用缺乏操作性具体来讲可以从两个方面进行阐述：一是当事人的角度法律中权利、义务、责任明确能为人们的行为提供合理的预期，从而指引人们做出合法的选择法律规定的模糊性使法律丧失了本应有的指引功能二是从公权力的角度法律规定的模糊性导致司法机关或行政机关在适用法律时有较大的裁量权，这虽然便于灵活处理案件，如果行使不当或滥用，就可能在以自由裁量权为名，为了私利而歪曲法律的精神，损害法律的公正价值，从而可能会出现同案不同判的不公现象。
三）从法律实效的角度分析法律实效表明法律在实际生活中的状况，属于“实然”的范畴法律实效的分析可以使我们更清楚法律在实际运行中存在的问题瞿同祖先生提出：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据但仅仅研究条文是不够的，我们也应该注意法律的实效问题条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事某一法律不一定能执行，成为具文社会现实与法律条文之间，往往存在者一定的差距如果只注重条文，而不是活动的，功能的研究我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等④如果法律缺乏实效，那么该法律就是一纸空文常回家看看”立法的出发点是好的，但是存在者执行难、落实难的问题在法律实践，法院在依据“常回家看看”条款作出判决后，在执行判决的过程中必然涉及法律实效问题此类判决在实际执行中存在若干问题例如，在判决执行过程中：若被告不主动履行探望和问候义务，生效判决该如何执行？是否可以强制执行？法律若是强制执行亲情，能否给父母以精神慰藉强制执行会不会存在赢了官司，输了亲情？若是子女年事已高，行动不便又该如何强制执行？事实上，一个人精神需求是很难通过强制他人来实现所以，该条文存在执行难，实效性不强的问题。
四）从法与道德的角度考量尊老爱幼、孝敬父母是中华民族的传统美德常回家看看”被列入法律之中从道德法律化的角度看，存在将美德法律化的问题但是立法者“以法治孝”没有合理存在的基础首先，法律是最低限度的道德道德法律化的前提是某种行为触犯了道德的底线，靠道德规范已经不能够约束该行为且需要依靠法律干预时，才能够将其纳入法律调整的范围⑤现实中，人们赡养父母，给予父母精神的慰藉，往往发自内心的或是基于道德的力量并不是基于法律的威慑力所以说，“常回家看看”依然可以靠道德规范进行约束其次，“常回家看看”给予父母精神关爱属于伦理的范畴，是一项道德义务而非法律义务，应该由道德进行规范调整，否则没有履行常回家看看的人们都成了违法者另外，立法者本意并不是去惩罚那些对父母不履行赡养义务的人，而是要以此为警戒，提醒子女关心父母，照顾父母，常回家看看，给父母精神上的慰藉最后，道德的法律化是法律扩张的表现贡斯当说“法律的轻率扩张，在某些时候会使最高贵的东西——自由本身——丧失信誉使人们只能在最悲惨、最低贱的奴役中寻求庇护⑥为了恢复人们心中的道德砝码，人们不惜用法律的手段强行规定的条款，企图用强制的手法重新弄召回失去的道德。
但这种做法无异于使道德与法律两个不同层次上的东西合为一体，不仅没有达到目的，而且玷污了神圣的道德，也使法律蒙上了不白之冤⑦立法者应该清楚什么是违法行为什么是不道德行为？不可轻易的将道德问题纳入法律调整的范畴内三、结语将“常回家看看”入法警醒人们道德开始滑坡，我国传统孝道在受到挑战但是这种“以法治孝”的方式从法理的角度看却存在着诸多不合理的地方孝敬父母，给予父母精神赡养属于道德的范畴，道德的问题需要用道德规范去解决，不能用法律去绑架孝心，否则只会玷污了法律的神圣性[ 注释 ]①范传贵.误读——常回家看看，淹没立法真实价值[N].法制日报，2013-7-4.②张文显.法律学[M].北京：法律出版社，2006：116.③沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2009：314.④瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，1981.2.⑤刘畅.浅议常回家看看——道德入法的现实困境[J].赤峰学院学报，2014.1.⑥舒国滢.在法律的边缘[M].北京：中国法制出版社，2000.8.⑦温晋锋.法律与道德调整对象的检视[J].南京社会科学报，2007. -全文完-。