人工智能时代刑法归责的走向 储陈城内容摘要：随着全面的人工智能时代即将到来，刑法作为回顾性法律，也需要对未来可能产生的风险进行提前性展望由于人工智能技术的复杂性、裁量的独立性和行为自控性等特点，使得现实中会出现人工智能因过失导致的法益侵害，存在无法归责的空白地带对此归责上的间隙，目前理论上形成了“机器人刑法”与“传统刑法修正”两套应对方案机器人刑法虽然在一定程度上会防止技术发展的萎缩，但是在刑法的主体、刑罚正当化和自由意志等方面备受质疑而传统刑法修正，虽然会保留刑法的本来面貌，但是会导致出现刑法介入过失犯的范围过宽的局面应对人工智能时代的风险，社会应当在保障技术发展的长远目标的基础上，限缩过失犯的成立，保持刑法的最后手段性关键词：人工智能过失犯归责间隙机器人刑法一、问题的提出——人工智能领域过失犯中归责的间隙机械随着人类文明的进程不断地演进因为电子计算机技术的迅猛发展，任何信息都可以数据化，全球化的互联网络已经形成，在这种技术的发展中，需要有法律的存在作为机械相关的初期的法律规定，中世纪的矿业法，17、18世纪的制粉法等，工业革命时期，蒸汽锅炉相关的立法也开始出现，比如铁路法的制定，其也成为现今责任法的基础。
〔1 〕目前，机器人技术的进步已经日新月异不受人的直接操作，独自地根据周围的环境，进行目的指向性行动的机器（自控型或者部分自控型机器）正在走向人类的生活未来随着机器人技术的进步，机器人将会和人类完全一样自主地进行活动自控型”是指机器不受来自人类的指示，有判断的裁量性，并且具有学习和适应能力，使人无法预测其具体的行动〔2 〕当经过了机器人作为人类的道具被使用的阶段之后，接近奇点理论的时候，人工智能或者机器人开始脱离人类的控制，〔3 〕将会引发什么样的问题？如果人类是将人工智能作为支配性工具而辅助性地使用的话，出现归责问题时，基本上只要通过现行法及扩张解释就可以应对因为，此时人类是作为主体行动，只不过是将人工智能作为工具而使用，最终的法律效果（权利和义务）都归属于人类，人类也应该承担法律责任而与此相对，当人工智能发展到近乎奇点理论的时候，人工智能或者机器人脱离了人类控制，现行的法律规则是否能够全面应对呢？当然，无论是依据美国生化学家Isaac Asimov曾经提出的机器人三原则，〔4 〕抑或是日本学者新保史生教授所提出的机器人使用的八原则，〔5 〕都绝对禁止故意生产、设计或者使用能够对人类产生法益侵害的机器。
比如远程操作型的机器就会产生这样的一般性问题：即因为该机器是远程操作，即便是遭到反击或者逮捕，也不会受伤，因此这种机器可能会被人类恶意使用作为抢劫银行的工具即便没有恶意使用到那种程度，也可能会通过远程操纵而破坏他人财物还可能会因为网络线路的故障，导致指示传达的滞后，并出现射杀和意图的对象不一致的其他人的结果〔6 〕对于设计、生产和使用这种机器人的主体，因为机器只是人类实施犯罪行为的工具，即便该机器人是自控型的，也可以利用和解释间接正犯理论来对具体人进行归责然而，在人工智能时代，刑法适用中成为问题的是过失犯领域，往往会出现归责的间隙以德国刑法学者约尔登教授曾探讨的莱茵河案为例：在浓雾当中，导航向正在与莱茵河流向呈平行线行驶的驾驶员发出指示，让其向右转弯已经50岁左右的驾驶员听从该指示向右转弯，使得自己和汽车一齐飞入到莱茵河当中，致使驾驶员和同乘的乘客溺水死亡导航大概是想让驾驶员更容易地改变行驶路线，而在此处并没有横跨莱茵河的大桥存在，要想到达对岸必须要通过船运才可以实现，认识到这一点实际上并不困难但是因为有浓雾，驾驶员没有注意到，甚至都没有踩刹车就跌入到莱茵河当中〔7 〕关于此案，当该导航只是普通的电子产品的时候，对于驾驶员和乘客的死亡结果，可以考虑追究导航制造者的刑事责任。
其原因是，制造者可以预见到发生这种死亡事故的发生另外，制造者应该[本文来自于wwW.zz-news.CoM]能够预见到，导航在指示道路变更时，在有大雾等例外状态中，会给驾驶员错误的指示的可能性，这样或许可以通过程序设计来回避错误指示的出现也可以通过设计程序，让驾驶员在航道前停车但是，如果该导航具备人工智能的属性，通过设计者和生产者的初始设计，设定了行动目标后，该导航系统摆脱了人类的控制，根据自己的判断进行学习、适应此时，该智能型导航因为错误导致驾驶人员死亡的案件，又该如何处理呢？〔8 〕二、可能的解决路径——德国刑法学界的争议关于刑法应该如何回应上述归责上的间隙问题，对此，德国学者分成两派观点第一种是对刑法中已有的概念进行修改、完善，开辟出刑法对机器人适用的可能性这一派观点的代表性学者是希尔根多夫教授第二种则是直截了当地否定刑法对机器人适用的可能性，强调刑法的人类中心主义，试图通过对现行刑法理论的解释、修正予以应对这一派的主流学者是贝克教授和约尔登教授一）机器人刑法之倡导行为、归责、责任这样的概念，一直以来都是不可侵入且不可变化的，被认为是无法适用于机器的即便机器是自主地进行活动，但是因为该活动不属于刑法当中的行为，则对机器进行责任归属，或者认定责任都不具有可行性。
〔9 〕希尔根多夫教授认为，这样的立场是将机器人所惹起的损害，让机器人自身承擔责任的可能性，先验地予以完全排除但是，认定人类和机器人之间的差异是否存在何种理由呢？对于人类所适用的概念用于机器人时，犹豫不前，难道不是人类固执地认为“我们人类是独一无二的存在”所导致的吗〔10 〕一般的语法当中，记号的意义并不是使用者单方所规定的，重要的是概念的接受者该如何理解换言之，语言的共同体和解释的同一性就是记号的意义所在〔11 〕但是，即便是在同一的语言共同体中，也会存在同样的表达出现不同的意思的情形，语言用法不明确的情形并不少见因此，明确概念的方法还必须要进行摸索赋予概念明确意思的第一种方法就是注释所谓注释，是对某个概念的意思进行具体化，对该概念的各个标准进行分析比如刑法当中将“夺取”这一概念，注释为“侵害他人的占有以及确立新的占有”〔12 〕与此相对，第二种方法是定义定义，不管是在使用不明确的语言的时候，还是在通过定义来赋予语言新的概念的场合，都会使用到通过定义可以设定占位词，将冗长的表达予以简略化（省略功能）比如：德国《刑法》第11条第1项第1号当中所规定的内容：“本法律的意义中，1.所谓亲属是指：（a）直系血亲、直系姻亲、配偶、订婚者、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶以及配偶的兄弟姐妹；婚姻已经不复存在的场合，或者血亲关系、姻亲关系消灭的时候，也是亲属。
b）监护人和被监护之子女 〔13 〕定义，并不是表述意思，而是通过规定来确定语言新的意思因此，定义没有正确和错误之分，只有相当性（合目的性）程度的差异而已这样的话，语言的意思就不是不可变化的也即，语言是在历史的过程当中不断变化的，可以通过定义来改变其意义，可以赋予语言全新的内涵而且，正是在法律领域，通过新的解释，使得概念适应需求的变化，并使该变化不断地延续行为、责任这样的基本概念并非只限于人类比如民法和刑法上，因为存在法人的概念，因此作为责任主体的人的概念，并非没有扩张的可能性〔14 〕既然可以将行为、归责、责任等概念，扩张到法人领域，自然将其也用于机器人的可能性就无法完全被否定掉现在的语法绝非不可侵的，而是可以变更的一般的语法在历史的流程中不断地变化，而在专门领域当中的语法，可以通过应用专门语法之目的而创设出来的定义进行修正第一，关于机器的行为，希尔根多夫教授认为，行为被理解为通过意思而被控制的举止，至少，机器人在外观上看起来像是自己进行的举动但是，确实机器人会四肢动作、发出语音，对周边环境施加影响等，但是还不能明确地说这些举止是基于意思进行的控制这其中的“意思”更可能是对机器进行程序的人或者使用的人的意思，这样的话，就会将机器的举止归属于机器背后的人，而不是机器本身。
要提出“机器行为”这一概念，就必须要在机器自身当中找到和人类意思完全相当的意思，这里往往会想到控制机器的程序最为简单的程序是，按照“遇到什么场合→做什么动作”这样的组合来进行设计，机器人在A状态中，就会做出A动作，在B状态中，就会做出B动作这样可能会妨碍机器基于意思而控制举止的可能性了鉴于人类原则上也是按照一定的规则，或者根据该规则的指引，来选择行为举止的，这样的话，人类和机器进行对比，将机器基于程序而进行动作，表述为“意思控制”也具有可能性但是，这一类比并没有考虑“自由意志的问题”自由意志当中，以“人类不能（完全地）决定自己的举止，和能够自由决定”为前提，这一命题在刑法当中尤为重要当然，在实务当中，对于意思自由的结论是保留的法官只关注否定意思控制的要件，比如无法抵抗的强制这样的话，机器人的行为也可以作同样的评价也即，机器也有行为能力，只需要在无法抵抗的强制这样的因素存在时，否定行为即可〔15 〕第二，关于对机器的归责希尔根多夫教授质问，只有自然人才能成为责任主体吗？民法上的企业能够承担责任已经被予以认可了，另外，考虑到很多国家甚至已经认可企业可以承担刑事责任，〔16 〕那么自然人以外的主体承担责任是可能的。
原理上，肯定人类以外的非人类主体承担责任是法律的自由范畴因此，至少在概念上，肯定机器人的责任并没有什么问题另一方面，承认责任的法律效果会怎么样，则成为问题机器人因为没有财产，所以不能判决机器人承担损害赔偿但是，这一问题可以通过如下途径解决，比如对于机器人的使用者，为了使得机器人能够附着损害赔偿的义务，需要强制性购买保险这样的法律义务或者法律规定，所使用的每个机器人的时候，必须向银行账户中转入一定的存款，万一发生机器人损害赔偿的时候，可以从中支取〔17 〕第三，关于机器的责任能力，希尔根多夫教授认为，要承认刑法上的追责，不仅需要行为能力，还必须以责任能力为前提责任一般被解释为“非难可能性”，1952年德国联邦最高法院的判例当中就意思自由作出如下判解：“通过责任这样的无价值评价，行为者可以采取遵从法律的举止，尽管能够选择适法的决定，却没有采取合法的行为，转而决定選择不法，就能够被非难责任非难的内在根据是，人只要道德已经成熟，只要这种自由且道德地决定自己行为的能力，没有因为病理原因暂时性或者长时间地受阻甚至丧失，那么就视为具有自由、有责且道德地进行决定的能力，因此可以选择适法行为，抵抗不法行为，使得自己的举止作为法律所允许的合规范行为，回避法律所禁止的行为。
〔18 〕因此，德国联邦最高法院就意思的自由持如下立场：“人只要没有被病理所困扰，就可以在合法与非法、善与恶之间，自由地抉择这种意思自由是责任刑法的本质性要素，在现今德国刑法领域广受支持基于这样的背景，初见之下，似乎无法肯定机器人的责任但是，21世纪的脑科学研究，对意思的自由产生了质疑，法学又恢复到将意思的自由视为是一种拟制的立场〔19 〕如果意思自由只是一种拟制的话，那么这种拟制不就有扩张适用到机器人身上的可能性了吗拟制不是反映现实，有的时候甚至是和现实相反拟制是基于合目的性这样的观点而被提出的，所以将机器人的自由意志作为一种拟制予以引入的话，也只有在满足实际生活的必要性时，才具有可能但是在目前，这种必要性还无法获得认同和人类的处罚相类比，考虑对机器人进行“处罚”，比起法学来说，更像是科幻的主题要想变更机器人的举止，虽然最简单的方法是更改程序，但是，必须因为有自行学习的系统，而使得程序更改无法奏效的时候，就需要讨论能够使得机器举止发生变化的“危险补充”但是，为了应对这种“危险补充”，并不需要多重意义的刑罚然而在法学上，实际上意思自由并没有那么重要的意义行为者的责任，只要满足：1.责任能力；2.特别责任要素（比如德国《刑法》第315条c所规定的。