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1、修改刑法应妥善处理的几个关系近年来，法学界就刑法修改问题提出了许多有价值的建议，木文拟联系有关建议就修改刑法应当妥善处理的 几个关系发表一些浅见。？一、刑事立法与刑事司法的关系？刑事立法与刑事司法的基本关系看似简单，实则复朵。根据立法权与司法权的关系以及罪刑法定原则，刑事 司法应当以刑事立法为依据，而口法官的裁量权越小越好;但成文刑法不可避免地存在一定的局限性，（1）需耍 法官具有相当自由的裁量权。如何在二者之间谋求平衡，使刑法精神公正地得以实现，确实是一个难题。木文不 打算深入讨论这个问题，只是从刑法修改的角度说明：不耍试图用刑事立法解决刑事司法中存在的一切问题。？应当承认，当前我国刑事司法
2、存在不少问题，如对某些犯罪没有依法定罪量刑，对某些犯罪人的判决或裁定 过于宽大或者过于严厉，对某些不构成犯罪的却处罪量刑，如此等等。这些问题也只不过是表面现彖，要真止解 决它还必须分析其原因。在我看来，原因主要有几个方面：一是刑法已有明文规定但rh于司法体制等原因导致有 法不依；（2）二是刑法己有明文规定但由于没有作出合理解释导致有法不依;三是由于刑法没有规定或者规定含 混导致无法可依或者冇法难依。立法机关在修改刑法的过程中，必须分清刑事司法问题的不同原因;应该通过修 改刑法条文来解决的问题，当然应修改刑法条文;不是修改刑法条文所能解决的问题，就不能随意修改刑法条文, 否则会带來新的问题。？第
3、一，由于司法体制等原因导致没有严格执法的问题，不应当也不可能通过刑事立法本身來解决。例如，贪 污贿赂犯罪现象相当严重，但司法机关却打击不力，主要原因是司法等体制不健全，而非刑法规定不完善。有人 主张，为了反映人民群众严惩贪污贿赂犯菲的呼声，有必要将“贪污贿赂菲”作为独立一章规定在分则中。然而, 贪污罪是侵犯财产的犯罪，贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，在以同类客体为根据对刑法分则仍采取“大章制”的情况下，将性质不同的贪污罪与贿赂罪规运在同一章显然不妥当；即使对刑法分则釆取“小章制”， 贪污罪与贿赂罪也应分别规定。上述上张正是想通过刑事立法的形式解决对贪污贿赂犯菲打击不力的问题，这没 有找出
4、问题的症结所在。笔者认为，如果不解决司法等体制问题，即使将“贪污贿赂罪”规定衣刑法分则笫一章 也无济于事;采用一种并不科学的立法方式去解决并非rh立法方式所能解决的问题，其结局可想而知。再如，现 行刑法关于减刑的规定，并没冇不妥Z处，然而刑事司法事实却是滥用减刑，导致一些根本没冇悔改表现的罪犯 得以减刑以致提前出狱重新犯罪，这也是司法体制等原因所致。试图通过修改冇关减刑的规定来解决这方面的问 题，并非良策，相反会帯來其他弊端。例如，在司法体制没有任何改良的情况下，如果规处“对同一犯罪分子只 能减刑一次”，那么其局面必然是对罪犯进行一次性大幅度的减刑，此厉罪犯也不再积极改造;滥用减刑的问题 不仅
5、不可能解决，而且有悖刑罚目的。乂如，对一些利用经济合同进行诈躺的犯菲行为，完全应当以诈骗罪论处, 但由于地方保护主义等原因使得部分行为人脱避了刑事责任。在这种情况下，关键问题决不是增设“利用合同诈 骗罪”，而是杜绝地方保护主义。？第二，山于没有进行合理解释而导致的刑事司法问题，也没有必要通过刑事立法本身來解决。十多年來，刑 事法律工作者注重的是对刑法如何修改，而不是对刑法的解释;一旦出现以往没有发牛过的案件，人们不是 通过解释现行刑法找出定罪量刑的根据,而是呼吁增设新罪;于是刑事立法序比较发达，但刑法解释学相当落后;(4)已冇的解释中也冇一些比较肤浅、没冇涵盖应当涵盖的内容，导致一些本可以依照
6、刑法定罪量刑的犯罪行 为在没冇法律依据的名义下逃脱法网；也冇一些解禅不合理，导致刑事司法出现偏差。如果对现行刑法进行了合 理解释，则可能解决部分刑事司法问题，没有必要修改刑法条文。例如，我国刑法第112条规定了非法制造、买 卖、运输枪支、弹约罪，如果对“非法制造、买卖”进行合理解释，那么依法被指定、确定的枪支制造企业、销 售金业超过规定限额或者不按规定的品种制造、配售枪支的行为，制造无号、重号、假号的枪支的行为，以及非 法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的行为，都可以包括在其中，没冇必要另立条款对Z进行独立规定。 再如，我国刑法第17条关于止当防卫与防卫过当的规定，也没有不妥之处。但人们
7、将“必要限度”解释过严、 掌握过严，导致将不少正当防卫认定为防卫过当，进而挫伤了公民进行正当防卫的积极性。即使后来理论界对“必 耍限度”进行较宽的解释，也难以扭转上述局面(当然还有其他原因)。于是有人主张增设以下规定：“对以暴力 方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的犯罪行为，采取防一卫行为，造成不法侵害人伤 亡后者的，不负刑事责任;对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的,采取防卫行为，适用上述规定。” 我们不难发现该规定的弊端，其结局可能是导致部分人滥川正当防卫权，损害另一部分人的介法权益。事实上， 只要对现行刑法中的“必要限度”作出合理解释、进行合理适用，就完全
8、可以合理区分正当防卫与防卫过当，而 没有必要增设上述规定。？第三，只是山于刑法没有规处或者规处含混而导致司法机关无法对依或者有法难依时，才应当通过修改刑法 条文来解决。（5）行为时刑法没有明文规定为犯罪的不得定罪处刑。刑法规定应当明确，不得含混，都是罪刑 法定原则的要求。因此，对于那些应当以犯罪论处而刑法又没有规定为犯罪的，理当增加条文，明确规定其构成 要件与法定刑；对于含混的既存规定也应作出修改使其明确。？二、基本观念与具体条文的关系？本文所指的“基本观念”，包括基本刑事政策、刑法的基本原则、指导思想等必须贯穿于刑法的理念。如惩 办与宽人相结介、罪刑法定主义、主客观相统一、罪责自负、刑罚日的
9、是预防犯罪等，都是得到普遍公认的一些 基木观念。这些基木观念不仅是刑事司法与刑法理论应当遵循的准则，也是刑事立法应当遵循的准则。（6因 此，刑法的具体条文应当体现刑法的基木观念;对刑法修改提建议也好、制订修订草案也好、市议刑法草案也好, 都应当牢牢把握刑法的棊本观念，并R以基本观念为指导，否则，必然导致具体条文偏离基本观念进而使基本观 念落空的局而。下而仅就两个基本观念说明这一点。？第一，惩办与宽人相结介是我国的基本刑事政策，其核心是实事求是、具体问题具体分析和对待;将具有可 罚性的严重危害行为规定为犯罪，不将轻微危害行为规定为犯罪;対危害严重的犯罪规定重法定刑，对危害较轻 的行为规定轻法定刑
10、，做到罪刑相适应。我国现行刑法明文将惩办与宽大相结合规定为政策依据，相信修改后的 刑法也会作出类似规定。既然如此，刑法的具体条文就必须贯彻这一基本刑事政策。然而，相反的现象却出现了。？例一，近年来，单行刑法增设了不少死刑规定。基本理由可想而知：恶性犯罪增多，治女形势严竣，人民群 众要求严惩罪犯的呼声高涨，在重刑都难以遏制的情况下，只能增加而不能减少死刑。其实，这只不过是感觉而 己，不一定是理性的思考。重刑特别是死刑的威慑力固然较人，但它本身具有明显的副作用，特别是有助长恶性案件发生的消极作川;对犯罪是规定（判处）重刑还是规定（判处）轻刑，应依犯罪行为的社会危害性及行为人的人 身危险性而定，在任
11、何情况下对不同犯罪都应区别对待;规定（判处）重刑也需要良好的行刑环境与条件，如果只 “规定（判处）”重刑，而不执行好刑罚，重新犯罪的现彖必然增多；人民群众最为不满的是许多罪犯逍遥法外， 而非死刑太少;在大量适用重刑特别是死刑Z后，治女形势仍然严竣、恶性案件发生率居鬲不下，这说明重刑、 死刑并非灵丹妙药。另i方面，轻刑主义也不合适。刑罚的处罚范围山宽到窄、处罚程度由重到轻，虽然是历史 进步的表现与历史发展的必然，但轻刑化是一个相对概念，也是一个漫长的历史过程。（7由此可以得出结论: &目增加死刑规定并不合适，废除死刑也不合适;联系我国的立法现状，应是适当减少死刑规定;不可在标榜惩办 与宽大相结合
12、的同时实行严刑竣罚0 ?例二，我国现行刑法第132条规尬了故意杀人罪，其后段合理地规尬了 “情节较轻的，处三年以上十年以下 有期徒刑”。但有人提议取消这一规定，使故意杀人罪的法定最低刑为I年有期徒刑。笔者认为，这一立法建议 有悖惩办与宽大相结合的精神。从总体上说，故意杀人罪的危害性严重，但不可否认其中确实存在一些情节较轻 的情况，如长期受被害人迫害而杀人、防卫过当的杀人、（8）人义灭亲的杀人等。如果取消上述规定，必然导 致对一些不具有法定减免情节的人判处过重的刑罚，这显然违反了惩办与宽人相结合的基本刑事政策。第二，刑罚目的是预防犯罪，这是我国刑法理论的通说，也是一个基本观念。国外一些在犯罪论上
13、采取IH派 学说的人，在刑罚论上也采取或者肯定新派的目的刑论。（9）既然我们肯定刑罚日的是预防犯罪，那么就应当 在具体条文中体现这一基本观念：其一，不应违背预防犯罪的目的规定刑罚；其二，不应超出预防犯罪的|=|的规 定刑罚，或者说修改刑法时不应过高期望刑罚的目的与作用。但刑法修改过程中却出现了与此和悖的提议。？例一，有人主张“对于罪行严重的危害国家安全的犯罪分子、犯罪集团的首耍分子、累犯，不得减刑”。然 而，减刑制度是日的刑论的产物，旨在促使罪犯在服刑过程中积极改恶从善，不再重新犯罪;换言Z,既然罪犯 在服刑过程中冇积极的悔改表现，不需要执行完原判执行就能达到预防其再次犯罪的目的，那么就应当允
14、许减刑。尽管上述罪犯的主观恶性严重，但既然没有被判处死刑立即执行，就说明他们具有改造的可能性;他们在服刑过 程中也可能确实积极改恶从善，具有立功乃至重人立功表现，对此应规定可以或应当减刑。可以说，上述提议只 是报应刑论的表现，而不是目的刑论的体现。再者，减刑的根据不是犯罪本身的严重程度，而是罪犯在服刑过程 中的表现，以犯菲本身的严重危害为根据规定服刑过程中不得减刑，也与减刑制度的本质相矛盾。例二，有人主张增加以下规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规和国务院 公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，收监执行原判刑罚。”并主张对假释也作类似 规定。我认
15、为，这是基于対刑罚的目的与作用作过高期望所提出的建议，有悖刑罚目的。众所周知，刑罚的目的 是预防犯罪，而不是为了教育人彬彬有礼、举止端庄。(10)缓刑、假释制度也是目的刑论的产物，让罪犯不执 行刑罚或不执行未执行完毕的刑罚，是因为从预防其再次犯罪的目的来看，已经没冇执行的必要;反过来，只要 罪犯在考验期内没有再犯新罪，即使实施了一般违法行为，缓刑或假释的冃的也己经达到。因此，将一般违法行 为规尬为撤销缓刑与假释的条件，就违背了刑罚目的是预防犯罪的基本观念。或许有人认为，被肓告缓刑与假释 的罪犯，必须遵守有关的监督管理规定，既然罪犯在考验期内没有遵守这些规定，当然应撤销缓刑与假释。这种 貌似合理
16、的推论实际上是一种谋解。刑法规定缓刑与假释的考验期及其应遵守的条件，是为了更好地预防罪犯再 次犯罪，让罪犯遵守一定条件并不是刑罚本身的目的，也不是缓刑与假释制度的目的。？三、补设传统型犯罪与增设新类型犯罪的关系？新类型的犯罪不断增加，是有目共睹的事实，故修改刑法时必然增设一些新类型犯罪；另一方面，我国现行 刑法忽略了不少传统型犯罪，也是众所周知的事实，故修改刑法时应当补设一些传统型犯罪。这就需要正确处理 补设传统型犯罪与增设新类型犯罪之间的关系。近年来，要求增设新类型犯菲的建议相当多，(11)其中有些已 被现行单行刑法采纳;有些虽然现在没有被采纳，但也有被新刑法典采纳的可能性。笔者决不反对增设新类型的 犯罪，(12)但修改刑法时，应对新类型的犯罪进行概括、抽彖，作出具冇普遍性的规定。因为法律的本质要件 之一是具有普遍性，而“所谓普遍性，首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系 的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性，换言Z,法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整
