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1、专利公知常识篇一：论公知常识在案件中的作用论公知常识证据在案件中的适用及完善内容摘要：在专利授权确权行政案件的审理过程中，关于公知常识的概念、载体、举证、认定等问题一直是一个备受争议的话题。司法实践中，关于公知常识的概念、载体、举证、认定，申请人、无效请求人、国家知识产权局专利复审委员会、各级法院等从各自的角度出发，均有不同的甚至相冲突的观点，给专利授权确权行政案件的审理带来极大的困扰。本文想在听证原则与专利审批的效率之间，在专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间，寻找到二者之间的平衡点，在此基础上，对公知常识的概念、载体、举证、认定等问题给出平衡的结论，以期对专利授权确权行政案
2、件中涉及公知常识证据的审理有所帮助。关键词：专利授权确权行政案件公知常识认定建议一、公知常识的概念我国法律和行政法规对公知常识并无清楚明确的定义，仅在2010版专利审查指南（简称审查指南）中有所涉及。审查指南第二部分第四章第3.2.1.1节规定：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”基于对前述审查指南规定的理解，理论界、实务界对公知常识的概念亦有多种界定。部分专家认为，参考专利审查指南的有关规定，公知常识一般是指公知的教科书或者工具书披露的解决特定技术问题的技术手段和本领域中解决特定技术问题
3、的惯用手段。技术词典、技术手册、教科书等能够作为证明公知常识的证据。但也有专家提出不同看法，认为专利审查指南对公知常识的界定范围过大，许多技术词典、技术手册和教科书具有很强的专业性，并非真正的“公知常识”，公知常识是在所属技术领域众所周知的事实，以及广泛熟知的知识或技术手段；由上述观点可见，技术手段和技术知识在认定公知常识时互有交叉。技术手段按照一般理解，是指人们在技术活动中利用技术知识和经验，选择一定的技术方法，去完成设定的技术目标，因此将技术知识和技术手段相比，技术知识显然有更宽泛的外延，是上位概念，二者不能并列或选择性适用。（一）公知常识的认定时间审查指南及多数观点，均认为其应当限定在专
4、利申请日或优先权日之前。但在司法实践中，有观点认为鉴于在专利申请日之后的论文、专著等已对专利申请日之前的本领域相关技术进行了论述，因此其可以作为公知常识证据使用。美国审查程序手册给出了参考，其规定：“晚于发明作出日因而不能作为现有技术使用的对比文件可以被引用以证明在发明作出日前后该领域的普通技术人员的技术水平。”但在我国专利授权质量相对较差，知识产权保护整体力度偏低的情况下，若盲目地跟随美国相对激进的做法，不但对公知常识证据的审查、审理带来困难，更会对薄弱的知识产权保护带来冲击，笔者认为确有不妥之处。事实上，最高人民法院也以裁定的方式否定了专利申请日之后的论文等作为公知常识证据的可能性。（二）
5、、公知常识与司法认知的区别司法认知又称为审判上的认知，由西方诉讼程序中众所周知的事实无需证明的古老格言演变发展而来，指法官在审理案件的过程中，对于应当适用的法律或某种待认定的事实存在与否或其真实性，无须凭借任何证据，不待当事人举证即可予以认知，作为判决的依据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十八条亦采取类似司法认知的认定，其规定，对于众所周知的事实法庭可以直接认定，除非当事人有相反的证据。公知常识从内涵到外延均有别于众所周知的事实。但在司法实践中将公知常识与司法认知的事实相等同现象比较突出，如知识产权证据规则研究由几则专利纠纷案引发的思考一文中的观点。但我却认为二者有所区别；第一
6、，二者是否举证的要求不同。公知常识以要求举证为原则，以通过说理的方式阐述为例外。司法认知的事实，则不需要举证，法庭可以直接认定。第二，适用范围不同。公知常识的认定在专利授权确权的各个阶段均适用，但司法认知作为一种法律现象，普遍存在于三大诉讼中。第三，适用的法理依据不同。对公知常识的认定，审查员通过说理和举证的交织，在实现听证原则与专利审批的效率之间寻求平衡。司法认知的法律依据则是法院为了有效合理配置司法资源，取消不合理的诉讼拖延，提高审判效率。因此，我认为，对于公知常识的概念可定义为：在发明或实用新型专利申请日或优先权日之前为该领域内普通技术人员所普遍知晓的技术知识，其不同于众所周知的事实，亦
7、不属于司法认知的对象。二、公知常识的载体关于公知常识的载体，在我国现行法律、法规中亦无明确界定。审查指南第四部分第八章第4.3.3节规定：“当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”而在审查指南第二部分第八章第4.10.2.2也有规定：审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应该是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应该能够说明理由或提供相应的证明予以证明。有观点认为，对于公知常识的载体并不需要完全机械、硬性的规定，只要这种载体本身和其他包含的内容足以证明本领域的现有技术水平并具有足够的公信力，就有成为适格公知常识
8、载体的可能性；有观点认为，如果相关技术内容在专利申请日之前被大量的专利文献或科技期刊、论文所广泛记载，可以被认定为公知常识。但上述观点虽从不同角度对公知常识的载体进行了界定，但却并未展开，因此，本文用列举的方式对公知常识的载体予以分析：（一）国际专利分类表由国际专利分类表出版说明可知，该表可供从事从事科研、设计、生产、信息、教学等工作的广大工程技术人员、科技信息人员、专利代理人以及专利审查员和分类审查员使用。之所以认定国际专利分类表可以作为公知常识性证据使用，原因在于：其一，国际专利分类表在性质上应当属于工具书，与技术词典、技术手册并无区别。与之类似，在商标授权确权行政案件中，类似商品和服务区
9、分表基于尼斯分类第十版系作为认定类似商品和服务的重要依据。其二，国际专利分类表中每个分类号下通常包含数百份、千份专利文献，是某一特定领域专利文献的集合，数量如此大的专利文献有很强的普遍性、广泛性，可以作为公知常识证据的重要依据。本领域技术人员完全有能力从国际专利分类表中查阅到相应的专利文献。事实上，日本专利局与产业界共同出版的涉及各种技术领域的周知、惯用技术集即与国际专利分类表有异曲同工之妙，其能更快速更准确的认定公知常识。（二）国家标准、行业标准等标准所谓的标准，是指为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并有公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。鉴于该类标准，是本领域技术
10、人员所共同遵守的，虽没有上升到法律的层面，但可以作为证明公知常识的证据使用。如在通信领域，TD-SCDMA标准经工业信息化部、运营商等部门协商确立后，成为通信领域的技术人员研发、测试、专利申请的重点参考资料，已为本领域的技术人员所广泛知晓，应为通信领域的普通技术知识。（三）专利文献和期刊论文在司法实践中，专利文献和期刊论文是当事人运用较多的证明公知常识的载体。对于该类载体，法院多采取相谨慎的做法，否定了专利文献和期刊论文等作为公知常识证据载体的合法性，如“连接器插座”实用新型专利无效行政纠纷案、“液压全封闭落地式垃圾中转装置”实用新型专利无效行政纠纷案。法院之所以对此相对谨慎，原因可能有二：其
11、一，审查指南并未规定专利文献和期刊论文可以作为公知常识的载体，法院作为司法机关，更不应当扩大适用。其二，专利文献和期刊论文本身记载的技术特征、所能解决的技术问题和实现的技术效果并不具有当然的确定性、准确性，亦不具有公知性。韩国科学家黄禹锡2005年5月在世界顶尖杂志科学上关于克隆胚胎干细胞的论文造假便是最好的诠释。在我国，科研人员为评职称需要发大量的论文，各级政府为寻求政绩资助专利申请等导致国内期刊论文编造数据、专利文献内容造假的现象也屡有发生。但是，我们也不能一概否认专利文献和期刊论文作为公知常识的载体的合理性。专利文献和论文期刊与公知常识之间是相互关联的主体，前者是后者的渊源，后者则是前者
12、的发展和完善。在专利授权确权行政案件的审查、审理过程中，应当重视专利文献和期刊论文的作用，在以下情形下，可以尝试将其作为公知常识的载体适用：第一，专利文献和期刊论文系由发明或实用新型专利所属领域权威人士所完成。按照通常理解，在发明或实用新型专利的相应领域，权威人士如在材料科学领域的卢柯院士、通信领域的陈俊亮院士以及信息领域的徐大雄院士等的意见、观点能够迅速在所属领域展开，申请人、请求人、代理人、审查员等均会对此有所接触学习，由他们出具的专利文献和期刊论文，即便只有一篇，亦可作为所属领域相关技术特征为公知常识的证据使用。第二，专利文献和期刊论文足够数量多。按照一般理解，满足前述条件，可以从某种程
13、度上佐证相关的技术特征的确定性、准确性、公知性。至于“足量”究竟是多少，笔者认为应当结合发明或实用新型所属技术领域的特定，以及相关技术特征的公知程度来认定。如果不能保证能够提供足够数量的专利文献和期刊论文，可以借鉴日本的经验。日本特许厅在审查实践中要求但至少3篇对比文件描述了某一技术时，就可以认定该技术属于技术常识的范畴。?因此，审查员在通过内心确认相关技术特征确系公知常识的前提下，可结合3篇对比文件来进行公知常识的认定。（四）权威的数字资源数字资源的普及使得当事人举证证明公知常识的形式更加多样，但法院对此或怠于举证的情况下，在行政程序中适用数字资源作为公知常识证据时，可以适当降低举证标准。如
14、百度百科、维基百科等网络百科全书，其给出了相对专业、权威的信息，且易于举证，可以作为公知常识证据的重要来源。又如超星科技数字图书馆、读秀等数字资源，其收录的教材、工具书、期刊等资源，亦可作为公知常识证据的重要来源。但是在诉讼程序中，若无其他证据的佐证，上述证据至少应当经过公证，否则其真实性无法确认，证明效力据此降低。三、公知常识证据的举证和认定公知常识证据的举证和认定，一直是专利授权确权行政案件审理的重点和难点，亦面临很多突出的问题。对于审查员而言，由于未对公知常识证据举证或说理不够成分，导致专利申请人对此异议不断，审查周期不断延长。对于申请人或无效请求人而言，若对审查员关于公知常识的认定有异
15、议，对此也没有更好地实质性应对办法，使得意见陈述书中的争辩都围绕在公知常识的举证和认定上，可能会偏离实质的发明点。对于法官而言，专利复审委会在被诉决定中认定某技术特征是公知常识时，通常并不举证，甚至只有断言，原告对此意见颇大，法院经审理认为被诉决定关于该公知常识的认定结论正确，但如何在判决中回复原告的质疑却令人困扰。基于上述问题，本文试图基于利益平衡理论，就公知常识证据的举证和认定给出合理界定。（一）对利益平衡理论的理解利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共
16、存和相容的基础上达到合理的优化状态。”?平衡是人们所追求和向往的，但在司法实践中，冲突和不平衡却是不可避免的，基于不同的价值取向，各利益群体进行着激烈的博弈。在此博弈过程中，保护与否、保护力度的确定，不是根据绝对的、抽象的价值去决定哪一个具有更高的位阶，而是根据司法实践中保护哪一个取得的价值更大，此时需要考虑所处的法治环境、案件的当事人、政策规定等多种因素。基于此，才能合理的在利益冲突之间寻求恰当的平衡，实现社会的相对公平和正义。具体到公知常识证据的举证和认定，其贯穿着在听证原则与专利审批的效率之间、专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间，专利复审委员会作为行政机关与准司法机关之间、裁判机关依法裁判与当事人涉诉信访之间等一系列的冲突，在作出相应的举证和认定时，不得不考虑利益平衡因素，以求在现阶段最大限度地满足各方利益。
