论文浅谈我国宪法的效力及其实现

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1、家法、宪法论文浅谈我国宪法的效力及其实现论文关键词：宪法效力 直接效力 宪法诉讼论文提要：我国宪法在我国整个法律体系中具有最高法律效力，这是毋庸置 疑的。但是，由丁我国现实中存在不同法域，长期以來重视宪法的政治性而忽视 宪法的法律性，以及违宪审查制度的不健全，使得宪法效力并未充分显现。实现 依法治国、推进法治国家的建设，首先应从宪法效力的依据和效力实现形式两个 方面，建立和完善我国宪法效力的实现机制。宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约朿力，是宪法作为国家根本法对整 个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法 在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。宪法效

2、力问题，是宪政 实践和理论的核心问题Z-,也是立宪和行宪所而临的首耍问题。鉴于宪法在一 国法律体系中的重要地位。承认宪法的效力已成共识。然而，由于宪法内容全面 而概括，对其效力的形式和实现方式历來存在争议，因而，如何实现宪法的法律 效力仍有继续探讨的必耍。一、直接效力与间接效力Z争宪法的直接效力与间接效力Z争起源丁德国。其背景是欧洲大陆公法与私法 划分传统，徳国学者关于宪法直接效力与间接效力Z争的焦点是作为公法的宪法 在私法领域是否具有效力以及如何产生效力。我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与德国的宪法效力Z争 有所不同。戸前，在我国主张宪法具有直接效力（简称为“直接效力论”）的学者

3、 是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的，一是指“宪法可以直接地 在国家社会生活中发挥作用，不必通过其它部门作为中介”。另一是指宪法在法 院的直接适用，“宪法应当具有直接的法的效力，这里法的效力的约束力或强制 力是指在法院它有没有约束力，也就是指在发生了纠纷以后，它有没有被作为判 断违法与否的标准”。实际上，上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为： 宪法具有直接适用性（不止丁法院）。也有学者不承认宪法具有直接效力（简称为“间接效力论”）。主要理由包括：宪法规范比较原则，有待丁其它一般法加以 具体化和补充，如果不制定相应的普通法律加以补充，使Z具体化，便无法据以 作为判断行为正确与否的

4、标准，无法付诸实施。因此，宪法的效力是间接的而不 是直接的，表现在，一是在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用；二是对 于违宪行为，不能直接追究其法律责任。针对我国学界关丁宪法直接效力与间接效力的论争，笔者认为：1. 宪法“直接效力论”的观点值得商榷。“宪法的直接效力”，意味着宪 法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这似乎喑示：宪法 通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。“直接效力 论”者否认宪法具有间接效力，而意指宪法将完全不通过中介（部门法）直接在国 家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的，也难与实践相符。事实上， 许多宪法规范并不直接作用丁

5、国家和社会生活，而必须通过其它法律、法规的具 体化才能实现，但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为，判断宪 法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作 用，而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。部门法本身应 该是宪法调整的对象，宪法规定的原则、精神及其它具体内容在部门法中得到遵 从、维护即实现了宪法的效力，宪法就具有效力（即所谓“宪法的直接法律效力”）, 而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效 力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显然更不科学。因为， 宪法的适用与法律的适用是不同的，宪法的实施和监督

6、制度不同的国家，适用宪 法的机关也不同，有的是政治机关，有的是司法机关；有的是专门的司法机关， 有的则是普通司法机关。2. 宪法“间接效力论”也难以成立。首先，不制定相应的普通法律加以补 充并使Z具体化，宪法规范便无法付诸实施，这一说法很难成立。普通法律“依 据宪法制定”，本质上就是宪法的实施，即宪法效力的实现，而不是待普通法律 在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。其次，即使以下说法 是符合我国实际的，即宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用，这也只我国 宪政建设中的不正常现象，表明我国早期宪政实践背离了法治的普适性原则，并 不能成为宪法仅具有间接法律效力的依据。而事实上，尽管

7、宪法条文在处理具体 案件中不能被直接引用这一中国特有现象至今仍未得到根本改变，但宪法在法院 的适用近年来获得了一些进展。一方面，宪法学界对宪法在法院的适用即所谓“宪 法司法化”倾注了极人的热情，对宪法司法适用性的研究取得了极富价值的成果。 另一方面，2001年最高人民法院就山东齐玉苓案的批复，被认为是中国宪法司 法化的第一案，虽然这一说法并不确切（许多学者的研究表明，在此Z前的地方 法院早有依据宪法进行裁判的先例），但它却否定了 “宪法不具有直接适用性” 的观点。可以说，宪法在法院的全面适用冃前仅仅是技术和时间上的问题，在理 论上已不存在任何障碍。再次，间接效力论者认为，对违宪行为不能直接追究

8、法 律责任，故宪法规范不具有直接效力。这是一种错误而且有违事实的说法。不仅 许多国家宪法都对违宪责任及追究作了具体而明确的规定，而且也有大量的实证 案例。我国宪法虽未明确规定违宪构成但仍有追究违宪责任的原则规定，如现行 宪法第5条规定：一切违反宪法的行为必须予以追究。3以宪法的原则性否定宪法的法律效力是不正确的。一些宪法学者认为，由于宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性，因此宪法不能进入诉讼。 这实质上是以宪法的原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性否定了宪法的法律 效力。因为，法律效力的一个重耍方而便是司法效力，即能够进入诉讼。不能进 入诉讼或不具有司法效力，意味着宪法没有法律效力。“

9、法律制定岀来就是耍被 实施、被执行的；没有不是为了实施、为了执行而制定法律的” o宪法亦然。通 过正式程序制定的宪法，其最直接的冃标就是耍具有法律效力，这是所有立宪主 义理论的前提性预设。因此，宪法中的原则性、纲领性条款也应当具有法律效力。 有学者认为，宪法中的原则性、纲领性条款是为了弥补具体法律Z不足或漏洞的, 甚至“在成文法国家，宪法存在的一个重耍的理由就是弥补一般法律的漏洞，避 免出现法律真空”。这意味着，即使宪法的纲领性、原则性条款，也能够、应当 而且必须进入诉讼，即必须获得适用况且，宪法的司法适用仅仅是表现宪法效 力的一个方面。宪法有其自身的调整对象，宪法针对具自身调整对象都具有直接

10、的法律效 力，而非一定耍针对特定的社会现实或具体的社会关系。因此，和其它任何部门 法一样，说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。那种认为宪法具有间接法 律效力，不仅存在理论上的荒谬性，而且具有极大的误导性，似乎宪法不能直接 适用。法律效力只能是直接的，不存在仅具有间接效力的法律。因此，主张宪法 仅具有间接法律效力无异于主张宪法没有法律效力。宪法具有最高法律效力的本质含义在丁宪法的直接适用性。“最高法律效力” 意味着：在效力不一的规范等级体系中，宪法居于最高地位，其效力比其它规范 高。在英它规范与宪法规范相一致的情况下，按照法律适用的位阶顺序，直接适 用其它规范。直接适用其它规范隐含着其它规范

11、不能违宪，宪法在此仍然具有法 律效力，宪法实现了对其调整对象 般法律的约朿，而不是直接作用于具体 的社会关系。在其它规范与宪法规范不一致，或者在宪法中的有关规定未被其它 法律具体化的情况下，应当直接适用宪法规范。因此，宪法具有最高法律效力即 表明宪法可以被直接适用，即具有所谓“直接”的法律效力。二、我国宪法效力的特点具体到我国宪法的效力，除具有宪法一般特点以外，还存在如下特点：1. 宪法效力存在区际差异。根据“一国两制”原则，香港、澳门及未来台 湾实行各自独特的法律制度，我国已形成不同的“法域” O在特别行政区，宪法 是否当然地具有普遍效力？有两种观点，一种观点认为，除宪法第31条关丁设立 特

12、别行政区的规定外，其它的宪法条文都不适用特别行政区；另一种观点认为， 我国宪法作为国家的根本大法，应适用于香港和澳门特别行政区。只是由丁“一 国两制”的基本方针，在适用时有其特点，宪法在特别行政区的适用原则包括 宪法作为一个整体对特别行政区适用；宪法在特别行政区的适用，需耍遵循“一 国两制”的基本方针；凡是宪法关丁维护国家主权、统一和领土完整的规定，必 须适用于特别行政区；在“两种制度”方而，宪法关于社会主义制度和政策的条 文规定，不适用于特别行政区。应当说后一种观点更为可取。但无论如何，宪法 的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。因此，宪法在特别行政区 的效力不具有普遍性，这与宪法

13、在大陆地区的效力相比较，具有很大的不同。宪 法效力在不同特别行政区也存在差异，即为我国宪法效力的区际差异。正因为我 国宪法效力存在区际差异，有人主张有必要和实际可能制定岀一部体现和确认祖 国统一，并巩固统一成果的“大宪法”来，以作为大陆和各特别行政区均一体遵 行、普遍实施的共同母法，从而改变现行中华人民共和国宪法基本上（多数 条款）不在特别行政区实施的状况。2. 强调宪法抽象效力，忽视宪法规范的实际效力。这表现在：第一，在我 国宪政实践中，强调作为整体的宪法的政治功用，即权力及具运行过程的合宪性, 而宪法规范对具体社会关系的规制（即宪法的社会功用）、对其它法律规范的违宪 （或合宪）审查（即宪法

14、的法律功用），既缺乏程序措施，乂没有制度保障，这必然 导致宪法效力法律特征的弱化。第二，宪法规范以国体、政体、权利义务等实体 规范为重心，缺少程序性规范，至今未确立正当法律程序原则。程序及正当法律 程序的观念、价值的缺失，使宪法丧失了实践的品性，“实体”宪法沦为纸上的 宪法，宪法仅具有一种抽象的整体效力，难以在具体的社会关系中发挥实效。第 三，宪法在香港、澳门特别行政区同样有效和适用，是重抽象效力、忽视宪法规 范实际效力这一宪法效力特征的典型实例。宪法在特别行政区的有效性，是就宪 法的抽象效力而言，而非指具体宪法规范的实效。我国宪法效力的这一特征也可 以概括为重效力而轻实效，或者重应然效力而轻

15、实然效力。3. 宪法效力的保障制度不健全。我国1982年宪法在序言中规定，宪法“是 国家的根本法，具有最高法律效力” o第5条进一步规定，“一切法律、行政法 规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切国家机关和武装力量、各政党和 各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行 为，必须予以追究”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。 可见，我国宪法对自身效力作了比较明确的规定。但正如有学者警告的那样，“世 界上没有一部宪法，它的效力只是来自于自己的规定”。宪法并未规定保障宪法 效力的专门机构及其工作程序，也未建立宪法诉讼或诉愿制度。因此，实践中， 我国宪法

16、的效力并未得到有效保障。可以说，宪法效力的保障制度在我国基本上 还是一种待建的制度。 三、宪法效力的实现宪法效力的实现，是指宪法得到社会公众和组织的普遍遵守和有权机关公正 而适当的实际执行，从而实现宪法条文的预设冃的和宪政秩序的动态过程及最终 结果。宪法效力的实现不同丁宪法的效力。宪法的效力，仅仅标示着宪法依据合 法程序得以在立宪机关获得通过并予以公布，表明一 种规范状态的宪法的客观存 在，意味着宪法规范被适用、被遵守的可能性。说宪法具有效力并不意味着宪法 规范实际上为人们所遵守、服从和适用。宪法效力的实现不仅表明了宪法规范的 客观存在，而且更进一步揭示了宪法规范对具体个案的实际规制，体现为公民、 社会组织和国家机关行为的合宪性和对违宪行为的有效校正。宪法效力的实现， 意味着人们就像宪法规范规定的应当那样行为而行为，宪法规范实际上被适用和 被服从。宪法效力的实现，是宪法效力的实证化，是立宪的根木冃的所在，是宪 政价值由理想变为现实的关键。1.宪法效力的实现依据。宪法效力实现的根据有