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1、商品房预售合同纠纷法律问题的研究08商管2班孙肃32号内容提要：閤品房预角合同是近几年来我国房地产市场中出现的新事物，实践中人们对其还存在着许多模糊 的认识。木文认为，商品房预傅合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同， 而是远期交货合同；文章从商品房预伟合同的主体及形式方面分析了商品房预何合同的有效条件，并提出了商品 房预售合同纠纷的处理原则。1、商品房预伟合同的法律性质何谓商品房预儕合同，我国的城市房地产管理法没有作岀明确规定。我们认为，商品房预伟合同是指商 品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付 定金
2、或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预伟合同是以建造中的房屛为标的物的，属于买卖合同的 一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着 许多不同的意见。(1) 商品房预售合同是否为预约合同在合同法中，合同有预约合同与木合同Z分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系來划分的。预约合 同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约;木合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与木合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立木合同，所以，当事人一方只能 请求对方订立合同，而不能依预约的木合同内容请求对方履行。那
3、么，商品房预信合同是否为预约合同呢?对此, 学者们的看法并不i致。有的学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。 （注：杨明刚：预售房屋合同探微,法学1994年第5期。）我们认为，因为商品房预售合同在成立Z时; 房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预角”的字样，但商品房预信合同绝不是预约合同。因为：在商品房预雋 合同中，预伟方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约 责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预伟合同的规定直接履行, 并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易冃的。当然，
4、我们并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不 能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同木身不是预约合同。明确商品房预作合同不是预约合同，在实践 中具有重要意义。因为如果将商品房预伟合同看成是预约合同，那么，一方面，预伟方与预购方必须在将来再订 立一个商品房买卖合同;另一方血，在一方当事人违反商品房预信合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责 任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见，上述情况对商品房预伟合同的双方当事人而言，都是不利的, 也不利于解决商品房预伟合同纠纷。（2）商品房预售合同是否为期货买卖合同商品房预伟合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。
5、正是由于商品 房预伟合同的这种特殊性，所以，有的学者将商品房预伟合同称Z为房屋的期货买卖合同（注：范成山：建立 期房抵押制度势在必行，经济与法1995年第5期。我们认为，将商品房预伟合同称Z为期货买卖合同 是错谋的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规 定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有 如下主要特征：（1）期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而 确定的；期货买卖的标的是合同木身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；期货买卖的主要目的是为了
6、套 期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：（4）期货买卖的 商品必须具备数最大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预 售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的;第二, 商品房预伟合同的标的物是商品房，而不是合同木身；第三，商品房预伟合同的目的在于获取房屋，不具有套期 保值和价格发现的功能;第四，由于房屋的血积、朋落、单元等方面存在看诸多的茅别，不具有标准化的特征， 所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同
7、是有 很大区别的，商品房预伟合同不是期货买卖合同。明确商品房预伟合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房 预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。（3）商品房预售介同是否为附期限的合同由于商品房预伟合同是在将来的一淀期限交付房屋的合同，所以，有的学者认为，商品房预售合同是附期限 的买卖合同。（注：金俭：析商品房预售合同，现代法学1996年第1期。）我们认为，这种观点是错误 的。在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为 合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限;如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。 在附延缓期
8、限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行白己的义务，也都没有 权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务;在附解除期限的合同中，合同不仅已 经成立，而且已经发生法律效力，双方部已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务, 合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种 期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预倍合同中的“期限”作为附期限合同中的解 除期限，则商品房预伟合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预伟合同终止效力, 双方应当
9、解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的日的是 相违背的;其二，如果将商品房预作合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预傅合同虽然已 经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能 要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附 期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。（4）商品房预伟合同是否为分期付款买卖合同在商品房预伟合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屛的价款，这种作法类似于分期付
10、款买卖。所以, 有的学者认为，-商品房预伟合同是一种分期付款买卖合同。（注：耀振华：房地产开发中的法律问题，梁慧 星主编民商法论丛第4卷，法律出版社1996年2月版，第93页。）我们认为，商品房预售合同不是分期付 款买卖合同。所谓分期付款买卖合同，指的是出卖方将出卖物交付给买受方，买受方将其应付的总价款，按照一 定期限分批支付给出卖方的买卖合同。就分期付款买卖的出卖方的义务而言，出卖方应当按照合同的约定交付出 卖物;就分期付款买卖的买受方的义务而言，买受方亦负支付价款的义务，唯买受方的付款须按期给付，具体分 期支付的价款数额及时期，由合同加以约定。Z所以说商品房预伟合同不是分期付款买卖合同，其
11、原因主要有三: 一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期 付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预伟合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造 中，所以，在合同成立后，预售方不可能将标的物交付给预购方;二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物 后，尚有二期以上的价款需要支付;但商品房预伟合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价 款，也可以在取得房屋前分期支付价款。这种分期付款与分期付款买卖合同中的分期付款是不同的;前者是在取 得标的物Z前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款;三是分期付款买卖合同的功能
12、在于出卖方向买 受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预伟合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资 金不足的需要。综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果 从法律上为商品房预伟合同定性，则商品房预伟合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人 在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而 在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限 交货，否则即应承扒违约责任。可见，从交付的期限角度看，商品房预伟合同是一种
13、远期交货合同。2、商品房预伟合同的有效条件商品房预伟合同作为一种具体的合同，其有效条件应符合合同有效条件的一般原理。所以，商品房预伟合同 的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内 容合法并没有特殊Z处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预 伟合同行其特殊性。（1）商品房预传合同的主体必须合格商品房预伟合同的主体双方为预伟方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预伟合同的当事人双方都 有条件的限制和要求。L预伟方应当具备的条件根据城市房地产管理法和城市商品房预傅管理办法的有关规定，商品房 预雋合同
14、的预售方应当具备下列条件：（1）预伟方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地 产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合城 市房地产管理法所要求的条件。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预伟合同，则该合 同为无效合同。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在城市房地产管理法施行Z前，与他人订立 了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效（见最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答一以下简称简答第2条）；（2）预伟方 必须交付全部土地使
15、用权岀让金，取得土地使用权证书。预儕方必须是通过土地使用权出让的方式取得土地使用 权，并交付了全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。只有这样，预伟方才能建造房屋，并与预购方订立 商品房预售合同。如果预售方没有取得土地使用证书而与他人订立商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是, 在城市房地产管理法施行Z前，预何方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施 T建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效（见解答第25条）；（3）预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。建设工程规 划许可证是进行工稈
16、建设的必备文件，是商品房建设的前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可 证的条件下，才能进行开T建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而订立的商品房预伟合同是无效合同。预售 方必须按提供预伟的商品房计算，投入开发建设的资金达到工稈建设总投资的百分Z二十五以上，并已经确定施 T进度和竣工交付LI期；预售方必须取得簡品房预伟许可证明。商品房预伟许可制度是我国对商品房预伟进行 管理的必要措施。预倍方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预传登记，取得商品房预售许可证明。这 是商品房预雋的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立的商品房预伟合同，属于无效合同。但 是，在城市房地产管理法施行Z前，预伟方没有取得商品房预伟许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品 房预伟证明的，则可以认定合同有效？见解答第25条）。2.预购方应当具有的条件在商品房预伟合同中，对预购方是否有条件的限制，我国法律没有特别规定。当 然，
