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1、刑法论文论证据裁判原则一、证据裁判的历史考察人类证据制度发展史，同时也是一部人类认识发展的历史。从神明裁判到证 据裁判,其中所体现的是人类认识上的科学与进步。时至今日，证据裁判原则已 经成为规范各种诉讼的一项基本原则，而依据证据对纠纷事实问题迸行裁判也已 成为一种司空见惯的法律现象。然而，像其它许多社会现象一样，证据裁判也是 一个发展渐进的过程。在诉讼证明史上,证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察：第一，根 据证据对于裁判的意义，经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得迸行裁判的 转变;第二，根据裁判所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到以 理性证据为依据的证据裁判;第三，根据证据
2、的价値内涵，经历了片面强调证据 的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。（一）从证扌居非裁判所必需到没有证扌居不得进行裁判。证扌居裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会，就有纠纷。在人 类社会的早期，为了解决纠纷，各民族已经开始了运用证据认定纠纷事实的尝试。 在我国，早在西周时期,人证、物证等证据形式已开始被用以诉讼活动了。如， 周礼？地官？小司徒载，“凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。”在 西方国家，证据（尤其是证人证言）也很早就开始被用以认定纠纷事实。例如，汉穆拉比法典第9条规定：“自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之 手，倘占有此失物者云：此物由一卖者售与我，我在证人之前买得
3、，而失物 之主亦云：我能提出知道为我物之证人，则买者应领到出售此物之卖者及购 买时为之见证之证人；而失物之主人亦应捉出知此为其失物之主人。法官应审理 他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知， 声明于神之前。”又如十二铜表法第3条规定：“若原被告之一方证据 不足，则他应到未出庭审讯之证人住宅的大门在三天之内，大声向之吁请。”然而，在人类历史的很长一段时期里，证据却并非裁判的必要依据。神明裁 判制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，司法官员的任务只不过是对 神灵显现的答案予以宣示罢了。哪吋候，法庭不是为查明案件事实设立的机构， 而是为获得神灵指示设置的场所。”所
4、以，在神明裁判制度下，对于事实 裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠 纷事实的证据。在我国，神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先表现为对口供的极端重视。早 在西周时期，审判已主要是围绕口供展开的，即所谓“两造具备，师听五辞”。睡 虎地秦墓竹简的有关记载亦表明，在当时的审判活动中，十分强调对被告的反 复诘问，必要时还可以施以拷打直至求得口供。时至汉代，审理案件主要是按周礼“以五声听狱讼”的方法进行，经过审讯，得到口供，三日后再行复审， 叫做“传复”。复审之后，所作判决要向被告宣读判词（即“读鞠”），如罪犯 呼冤，允许请求复讯，即所谓“乞鞫”。自此，“罪从供定”的司法
5、传统基本上 为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作唐律中，结案必 需有被告服罪的口供；如果不肯服罪，主管官员耍针对其不服之处重新审理，否 则将受到严厉的处罚，该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、“据众证定 罪”。之后的明清典律均有“狱囚取服辩”的规定。但在王权至上的封建集权 社会，“法外用刑”、漠视法律的现象十分普遍，无供定案的事例也时有发生。 更重要的是，自汉以后，法律逐渐儒家化，“引经决狱”、“论心定罪”、“以 情折狱”等现象十分普遍，可以说，在我国古代，据证裁判从来都没有得到真正 的制度化。在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国, 神明裁判是在
6、与陪审团审判的竟争中逐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本 乡本土的邻里组成,“陪审团并不审理证据，而是基于审判前他们所知道的情况 冋答某个问题或事实他们回答问题无需经过审判中询问证人的过 程”。在当时的陪审团审判中，证据对于裁判是可有可无的。裁判所依据 的不是其它人提交的证据，而是陪审团成员自己的亲身经历或道听途说的事实。 随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依靠证人证言进行裁 判也变的越来越普遍，并最终导致了必须据证裁判的强制性耍求。台湾学者周叔 厚认为，至1600年以后，陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外收集证扌居 资料，而仅以陪审案件法庭上表现的证据为限进行裁判。在
7、欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传播而来的法定证 据制度。在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已山现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期，在意大利注释法学派的努力下，法定证据制度逐渐在意大利城 市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始，作为教会法向世俗法 渗透的一环，法定证扌居原则也逐渐向西欧人陆各主要封建国家扩散，并得以普及 和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案 件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。欧洲力史上，“在纠问程序和实质证 据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脫传统形式主义举证方 式的需耍，纠问官吏搜集、审查
8、证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只耍 纠问官认为能够发现真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即儿乎不受任 何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。对这种情况的反 省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了力 史舞台。”而另一方面，正在形成的中央集权国家，以及为了统治秩序而有效 约束分封割据的地方势力的迫切需求，则为法定证据制度的普及和发展提供了更 直接的推动力量。在法定制度下，司法官对事实的认定必需以证据为根据，事实 的评判即证据数量的加减。在此制度下，证据裁判以一种畸形的方式得到了前所 未有的强调。“只要法官把起诉方提供的证据加在一起可以构成一
9、个完整的证明， 他就必需做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必需做出无罪判决。在 这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。”在 大陆法系国家，作为对法定证据制度的扬弃，自由心证制度尽管否定了法定证据 的机械性，证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。（二）从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判与人类认识能力发展同步，作为裁判依据的证据也经历了一个由非理性到理 性的发展过程。在人类社会的初始阶段，神明裁判是一种非常普遍的现象。恰如 人类学家霍贝尔所言，“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿 的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初
10、民的法律中， 通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实是非常普遍 的。”在神判制度下，裁判是根据那些被普遍视为体现了神明意旨的事实或现 象做出的,其间的推理方式不是理性,而是对神明的信仰和崇拜。在西方民族的历史上，以神明裁判或以决斗解决纠纷的方式持续了很长的时 间。以西欧为例，直到1215年第四次拉特兰宗教会议，神明裁判才被废除。对 此，美国学者伯尔曼评论说，“1215年第四次拉特兰宗教会议禁止教士参 与神明裁判的法令。这项法律有效地终止了通行西方基督教世界的神明裁判，并 由吐而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接受新的审判程序但具体到各地区， 神明裁判被废除的时间却可能更晩。在意
11、大利地区，直到1231年弗雷德里克二 世编纂的奥古斯都法颁布之后，神明裁判才被彻底废除；至于决斗裁判，却 在极少数刑事案件中仍得以延续。在英格兰地区，1290年神明裁判被法律禁止。 罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区，神明裁判于1260年被明令废 除，至于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。神明裁判在我国绝迹得非常早。我国法制史学界一般认为，商朝时期的司法 制度具有一定的“神判”色彩。西周吋期，尽管有“有狱讼者，则使之盟诅” 的记载，审判却已主要表现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到，“中国在这方面的进展较其它民族为早，有史以来即已不见有神判法了。”随着神明裁判被逐出历史舞台
12、，包含人之理性和经验认识的证据方法开始受 到了广泛的重视。如前所述，在我国，西周以降，当事人陈述、证人证言、物证、 勘验、书证等证据形式已经开始普遍用以诉讼活动。尤其値得指出的是，自西周 开始,与“五听”的审问方式相连，对证据的审查判断主要是由法官结合自己的 一般生活经验来完成。唐律?断狱规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理， 反复参验。”对此，注疏注解说，“依狱官令，察狱之观，先备五听，又验 诸证言”，即要求断狱在审讯时必需依据情理审查供词的内容，然后还应冋其它 证据相比较，进行检验。晋朝注释律学家张斐曾对此中的道理进行了解释。他认 为，“情者，心神之使，心感则情动于中而形于言，畅于四肢，发
13、于事II是故 奸人心忧而面赤，内怖而色夺，论罪务本其心，审其情，精其事，进取诸身，远 去诸物，然后乃可以正利。”在欧洲，最早在司法证明方式中注入理性因索的法律规定大槪是11世纪日 尔曼民族的“旧西弗里西亚法律” 但是，理司法证明方式在萌芽之后,整整 花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。在英国，理性裁判是 伴随着陪审团裁判的推广逐渐战胜“神明裁判”并以渐进的方式日积月累地发展 起来的。在欧洲大陆，理性裁判则以体现王权意志的“凝固的理性”首先被刻划 进法典之中，形成了法定证据制度；法国大革命之后，随着自由心证制度的兴起， 司法的理性开始转向普通人的理性。吋至今日，“以前用超自然力量
14、或其它 机 械形式裁决的事情现在都用理性的方法来裁判了。”（三）从强调证据的真实性到真实性与合法性并重证据首先是一个事实问题：什么是证据，什么不是证据，不取决于法律，而 是由生活事实决定的。因此，在证据裁判中，人们首先关注的是证据的真实性问 题。在英美法系国家，因实行陪审团审判而积淀了众多的证据规则，一项材料是 否可以作为证据接受法庭的调查必需通过证据规则的检测。然而，在普通法历史 上，各种证据规则却主要是为了保障证据的真实性而产生的。“普通法的成长伴 随着对伪证、造假和滥用或阻碍司法程序之种种图谋的持续恐惧。这种恐惧产生 了深远的影响，不仅表现在排除那些被认为尤其容易被滥用的特定种类的证据
15、（传闻证据再一次成了罪魁祸首），而且表现在对有利害关系的当事人及其配偶 充当证人的一槪否定。”以传闻证据为例，一般认为，“反对采用传闻证据之 一般规则的基本考虑在于对这种证据可靠性的担心。再换句话说，法律所关心的 是对方律师无法考察传闻证据的可靠性。”在大陆法系国家，对实质真实的追求曾一度具有压倒一切的至上价値。在法 定证据制度下，为了查明案情，对被告施以刑讯是一种普遍的取证方法。大革命 后，基于对法定证据制度的深恶痛绝，则转向了另一个极端，即反对法律对证据 加以任何形式的限制，一项材料是否可以作为证据接受法庭调查，完全是一个法 官依据自由心证予以裁量的问题。在此，证据问题主耍是作为一个事实问
16、题加以 裁断的。吐种倾向在法国大革命后制定的重罪审理法典中体现的尤其明显。 该法典在重罪案件中引入了陪审团审判，却没冇借鉴英美证据法规定纷繁复杂的 证据规则。然而，此种立法形式上的差别或许只仅仅是技术性的。在对证据的甄 别上的内在标准上，两大法系几乎都是以证据的真实性为判断标准的，差别仅仅 是操作方法不同罢了。尽管如此,在英美法国家，证据规则的存在却很快导致了价値问题的萌芽。 在英国,传闻规则确立以后，很快就取得了独立的价値。面对恪守规则所体现的 法治价値，法官开始排除那些尽管真实却不符合规则的证据。证据的甄别已经不 再单纯属于事实问题,而开始包容了价値的因索。在现代诉讼中，正当性问题的凸现可以具出以下三方面的事例：第一，围绕 非法取得的证据，普遍的立场开始从事实转向价値；第二，在证据的可采性问题 上，基于诉讼经济的考虑，一些具有证明价値的证据也可以不再采纳。如美国联 邦证据规则第403条规定：
