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1、浅谈抵押权未及时行使应当归于消灭论文摘要 抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效是挂钩 的。抵押权人行使抵押权的期限为主债权的诉讼时效期间，即债权人 应当在对主债权提起诉讼时，同时要求实现抵押权。否则，抵押权未 及时行使应当归于消灭。论文关键词 物权法 抵押权 及时行使归于消灭物权法第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效 期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护本条所规定的是抵 押权人行使抵押权的期限为主债权的诉讼时效期间，即债权人应当在 对主债权提起诉讼时，同时要求实现抵押权。这样，主债权诉讼时效 结束的后果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押 权。一、案情 原告李某，50
2、岁，男，居民，住张家界市回龙居委会。被告某农业银行，住所地张家界市教场路。第三人某国营林场，住所地张家界市解放路。1997年6月5日，某国营林场向某农业银行借款14万元， 用途为修路，贷款期限为1997年6月5 0-1998年6月5日止，还 款方式为一次性还款，利率为月息8.415%oo双方约定由李某提供抵 押担保。同日，李某与某国营林场、某农业银行签订抵押担保借款 合同、房地产抵押合同，承诺用李某的房产证和国有土地使用证 为某国营林场在某农业银行的该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押 登记。某农业银行分别于1999年7月5日、2001年10月23日、 2007年3月31日向某国营林场发出债务逾
3、期催收通知书，某国 营林场法定代表人刘某签收，之后，某农业银行再也没有向某国营林 场主张过债权，也自始至终没有要求李某行使抵押权。二、诉辩原告李某诉称，1997年6月5日，第三人某国营林场利 用原告房产证向某农业银行抵押贷款14万元。根据某国营林场与农 业银行的贷款凭证来看，贷款到期日为1998年6月5日。根据担 保法解释第12条“当事人所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权 人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予以支 持”和物权法第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使； 未行使的，人民法院不予保护”的规定，某农业银行作为抵押权人没 有在主债权的诉讼期间内行使抵押权，被
4、告某农业银行的抵押权早已 消灭。现请求依法判令：(1 )原、被告双方设立的抵押权消灭；(2) 本案诉讼贸由被告某农业银行承担。被告某农业银行辩称:(1 )本案的抵押权有效;(2)抵押 担保合同已明确了担保责任;(3 )依法成立的合同，对当事人有法律 约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解 除合同；(4)原告适用法律不当，不应适用物权法。故请求驳回 原告的诉讼请求。三、审判(-)本案所诉争的抵押担保借款合同是否有效的问 题被告某农业银行与借款人某国营林场、抵押人李某签订的 抵押担保借款合同系当事人的真实意思表示，合同内容未违反国 家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该抵
5、押合同在张家界市 房地产交易管理所办理抵押登记后，抵押权设立，被告某农业银行对 原告提供的抵押物享有抵押权。(二)本案所诉主债权是否超过诉讼时效的问题因本案借款合同约定的还款日期为1998年6月5日，故被告某农业银行于1999年7月5日、2001年10月23日、2007年 3月31日向某国营林场发出债务逾期催收通知书的行为，属于 被告某农业银行向某国营林场主张权利。其中，1999年7月5日、 2001年10月23日催收的行为，属于正确行使权利；2007年3月 31日催收、某国营林场法定代表人刘某签收的行为，符合最高人 民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的 法律效力问题的批
6、复“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出 催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视 为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护”的规定，属 于正当行使权利。根据民法通则第140条“诉讼时效因提起诉讼、 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时 效期间重新计算”的规定，本案的诉讼时效应从2007年3月31日时 起重新计算，至2009年3月31日届满。由于某农业银行自2009 年3月31日以来，一直没有向某国营林场主张权利，故主债权超过 诉讼时效。（三）本案诉争的抵押权是否消灭的问题因被告某农业银行对债务人某国营林场的主债权超过了诉 讼时效，该债权
7、已丧失胜诉权，依法不再受到法律的保护。主债权是 否超过诉讼时效直接决定被告某农业银行能否继续对抵押物行使抵 押权。物权法第202条实际上是规定了抵押权的行使期间，即在 主债权诉讼时效期间内不行使权利的，不得另行单独行使抵押权，将 产生抵押权消灭的后果。被告某农业银行在主债权的行使期限内怠于 行使抵押权，使该抵押权丧失人民法院公权力的保护，该抵押权应当 归于消灭。一审法院依照物权法第202条之规定，判决如下：被告某农业银行对原告李某提供抵押物的抵押权消灭，具 体范围以房地产抵押合同登记为准。被告某农业银行不服判决，提出上诉。其上诉称：（1 ）原 判与双方当事人约定相悖。双方约定“担保期限与抵押权
8、及其担保的 债权同时存在，债权消灭、抵押权也消灭等（2 ）原判与已认定的事 实相悖。某国营林场由于营业执照被吊销，上诉人无奈向其主管部门 进行债务催收应认定在诉讼时效期限之内，因此，原判认定本案已超 过诉讼时效错误。（3）原判适用法律不当。本案抵押权产生于物权 法施行之前，不能适用物权法的规定。（4）上诉人的抵押权依 然存在，原判认定抵押权消灭的前提不存在。请求改判驳回被上诉人 李某的诉讼请求。李某服从一审判决。二审法院认为：根据物权法第202条“抵押权人应当在 主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护”的规定， 抵押权人在主债权诉讼时效期间没有主张抵押权的，抵押权人丧失的 是抵押权
9、受人民法院以国家强制力保护的权利即胜诉权，并非抵押权 因此而消灭，根据担保法第52条的规定，抵押权与其担保的债 权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案抵押的债权依然存在， 故抵押权亦同时存在，并未消灭。因此，被上诉人李某要求宣告某农 业银行对其所有的财产设定的抵押权消灭的主张没有法律依据，其诉 讼请求依法应予驳回。原判错误理解物权法第202条的规定， 错误认为该法条为抵押权设定了存续期间，从而作出上诉人某农业银 行对李某财产设定的抵押权消灭的判决，属适用法律错误，应予纠正。 最终，二审法院依照我国原民事诉讼法第153条第1款（2 ）项、 第64条、物权法第202条之规定，判决如下：1、撤销
10、一审法院民事判决；2、驳回李某要求确认某农业银行对其所有抵押物的抵押权 消灭的诉讼请求。四、评析一是我们必须承认物权法第202条是关于抵押权存续 期间的规定，该条明确将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂 钩。抵押权的存续期间虽然不随主债权的中止而中止、中断而中断， 但与主债权的诉讼时效期间是同步的、一致的。其理由如下：1 .根据担保法解释第125条、第126条、第128条的 规定，债权人行使担保权，有以下几种方式：如果是连带责任保证， 则债权人可以直接向保证人主张权利；如果是一般保证，债权人应当 向债务人和保证人一并主张权利，而不能仅向一般保证人主张权利； 如果是担保物权，则债权人应当向债务
11、人和担保人一并主张权利，而 不能仅向抵押人、质押人主张权利。因此，在主债权的诉讼时效发生 中止、中断的情形时，抵押权虽然同时存在，但债权人不能直接向抵 押人主张权利。只有在主债权诉讼时效恢复后，债权人向债务人主张 权利时，才可以一并向抵押人主张权利。债权债务关系是属债权法调 整的。主债权的诉讼时效期间届满后，债权人失去了胜诉权。因为主 债权并没有消灭，因此，债权人虽然丧失了胜诉权，但并不代表债务 人就不能主张债权，债权人还是可以通过私力救济的办法解决的，只 是不能通过法律途径解决罢了。2. 根据物权法的规定，当事人对流质的约定，因不仅 与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价
12、格 转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。因此，流 质条款无效，但抵押合同并不因流质条款无效而无效。抵押权关系是 属物权法调整的。债权人实现抵押权有以下几种方式：一是抵押权人 与抵押人协商；二是抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这 就说明，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权 的情形时，债权人既不可以直接将抵押物转移给抵押权人所有，也不 可以由债权人直接处理，而只可以先协商，协商不成，交由法院处理。 也就是说，当私力救济解决不了的时候，只能通过法律途径解决。3. 担保法第52条规定：抵押权与其担保的债权同时存 在，债权消灭的，抵押权也消灭。物权法第177条规
13、定了担保物 权消灭的情形，即：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物 权等。同时，物权法第178条规定：担保法与本法的规定不一致 的，适用本法。因此，抵押权的消灭，应以物权法第177条的 规定为依据，而担保法第52条的规定当然失效。债权消灭的， 抵押权也消灭，这是毫无疑问的，因为这符合物权法第177条 的规定。那么，债权不消灭，抵押权是否一定不消灭呢？笔者认为， 回答是否定的。因为主债权消灭只是物权法第177条规定的抵 押权消灭的其中一种情形，抵押权消灭还包括抵押权实现、债权人放 弃抵押权和其他情形。4. 根据物权法第202条的规定，如果债权人怠于行使 主债权，又不及时行使抵押权的，超过诉
14、讼时效期间后，债权人就不 能通过公力救济的方式行使抵押权。那么，抵押权是否消灭了呢？物权包括所有权、用益物权、担保物权，这三种物权的权 能是不一样的。其中，所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占 有、使用、收益和处分的权利；用益物权人对他人所有的不动产或者 动产依法享有占有、使用和收益的权利；担保物权人在债务人不履行 到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担 保财产优先受偿的权利。抵押权是担保物权的一种表现形式，如果债 权人在主债权的行使期限内怠于行使抵押权，则该抵押权丧失人民法 院公权力的保护，也就是说，抵押权人从此不能就抵押财产优先受偿， 即抵押权人丧失了对抵押财产优
15、先受偿的权利，债权人的优先受偿权 归于消灭，抵押权当然归于消灭。二是二审法院认为一审法院错误理解物权法第202条 的规定，作出改判是否正确呢？根据我国原民事诉讼法第153 条的规定：二审法院对上诉案件有下列情形之一的可以改判，一是原 判决适用法律错误的，依法改判；二是原判决认定事实错误，或者原 判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院 重审，或者查清事实后改判。因此，只要法官对法律的具体条款没有 曲解，对具体法律事件依靠理念和原则作出基本的价值判断时，就不 能说是理解错误。综上，笔者认为，一审法院的判决更能发挥抵押财产的经 济效用，促进经济的发展，也有利于法律关系的稳定和市场交易，符 合物权法的宗旨。二审法院适用担保法52条的规定，并以 一审法院错误理解物权法第202条为由，予以改判，是值得商 榷的。
