识产权保护立法的不足及TRIPs协议与国际投资法的关系［摘 耍］知识产权保护的国内立法由于地域性限制和立法的差界，形成了对国际投资，尤其 是高新技术国际投资活动的障碍而以世界知识产权组织管辖下的多边条约为代表的知识产 权国际立法，缺乏有效消除各国国内立法差异的规则和提高全球知识产权保护水平的办法, 缺少强有力的争端解决机制，没有及吋反映新型高新技术知识产权的保护需求WTO框架 下的TRIPsI办议，同时在全球大多数国家推行着知识产权保护的最低标准而且在诸多方 面较现存多边知识产权公约保护范围更广、保护水平更高，并且具备司法性质的争端解决机 制作为执行保障，因而是一个重要的知识产权保护公约由于国际投资与知识产权保护的密 切关联，TRIPs协议对未来国际投资及国际投资法的发展都会产生重大影响［关键词］知识产权,TRIPs协议,国际投资，WTO一、国际投资与知识产权保护的关系我国著名国际经济法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系吋曾指 出，国际投资与知识产权冇密切联系，知识产权作为一种财产权是可以川于投资的，若未作 为投资，则可通过技术转让的方式获得无论海外投资金业是通过何种方式获得知识产权的, 知识产权的保护都是一个非常重要的问题。
知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和 投资壁垒冇些公司投入了大虽资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏冇力的保护, 其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了对于外国投 资者，特别是高新技术生产者來说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市 场并防止他国低成本地复制出口所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投 资的发展［1］ (P.329-330).从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开 发新市场和山领新市场，越是冇能力通过含冇知识产权的高新技术投资海外，就越是冇能力 取得国际垄断地位，这是一个良性循坏的投资■竟争■投资模式町以说，由技术引致的对外 投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投 资竞争中将稳固地占据主导地位另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关 税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情 况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒举例而言，集成 电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大, 但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。
由于高新技术产品的研究开发费用高 昂，在产品成木中所占比例越來越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面 临巨人风险因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠, 有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产殆在东道国的生产成木低于在母国的生产成 木但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而还面临着培训当地技术 人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难因此，实现高新技术投资的 高利润并非易事但是，一旦产品被低成本仿造而乂不能依靠强有力的当地知识产权立法加 以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血木无归我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具 有重要意义，也是一国投资坏境好坏的一个重要彖征令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识 产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适丿应全球经济一 体化和国际投资H由化的需求二、知识产权保护方血国内立法差界対国际投资的影响从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和 保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护 和同等待遇的重大障碍。
有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地 域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2] （P.714）.笔者认为，地域性和知识产权保护水 平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策Z前，不得不劳心劳力 地详细分析研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题：（1）该国是采取 审查主义还是采収非审查主义，审查的范围如何；（2）该国是采収先申请原则还是采収先 发明原则；（3）新颖性的耍件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖 性）；（4）何种发明可以获得专利；（5）专利权的有效期限为多少年；（6）是否采 取以登记为实施权利的基础的制度；（7）实用新型制度是否在专利制度Z外作为另制承认 等等再以商标制度为例，由于各国均采川属地主义邙址于按国别申请，才在该国有效）原 则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题：（1）商标 是因向专利机关申请注册后才享冇权利（登记主义），还是以在申请商标注册前已经使用 该商标为要件（使用主义）:（2）具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者， 是否先申请者才能収得权利（先申请主义）:（3）是否具备商标注册的要件，须经专利 机关审查为原则（审查主义）；（4）商标注册巾请时，是否不仅须经专利机关审査，述 须通过公告作为一般社会审杏的对象；（5）对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一 或类似商标（即一商标一注册主义）；（6）专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商 标已经提出异议的争议是否可口行审判；（7）是否承认作为服务业标志的服务标章制度等 等。
上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度 的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不 同知识产权保护制度的国家产生不同的经济示果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流 量而这种Jllllll对于发展家尤为不利，因为发展小国家知识产权国内立法水平不高，保 护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往 往倾向于流向发达国家另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据木国悄况自立 知识产权保护水准和保护范围经济落后的国家难以H觉提高知识产权保护水平，也难以对 一些新出现的知识产权类型提供及吋和有效的法律保护例如，绝大多数发展小国家至今尚 未建立计算机软件的立法，许多发展中国家具至没有版权立法，这种局面显然不利丁•对全球经济发展起着越來越重要作川的新型知识产权的推广和应用，极人地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播三、知识产权保护方面国际立法的不足之处从国际立法的层而来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关 注从全球性立法的角度來看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作 用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3] (P.283-284).首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其小许多 条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较髙的国际公约，往往因为参加国太 少而失去应冇的作用。
其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要内容是界定权利，缺乏保证权利实施的国内措施, 难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和彫响力再次，现存冇关知识产权的国际公约大多都没冇制定行Z冇效的争端解决规则和程 序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果人打折扌II乂次，rfl于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应 技术发展需要的合理保护水平同时，现存公约对于髙新技术之类的知识产权往往缺乏规定, 难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要例如，在著名的伯尔尼公约中，就 没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以 协调和监督，难以保证各国现存立法差界的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝 更高水平的方向趋同从区域性国际立法角度來看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济 条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内口由贸易和口由投资的重耍手段,在少数 区域经济条约至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准 的条款但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竞只在区域范围内协调少数成员 方国内立法，适用范围有限，不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也 难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。
可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区 域性立法的局限性，是促成主要知识产权人国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏 制盗版侵权问题的重要原因围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产 权保护的更高标准、规定知识产权保护的冇效国内执行措就、建立强冇力的知识产权争端解 决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽 快完成的重犬历史使命这种改革，也是对国际投资自山化趋势的一种积极回应，是全球范 围内改善国际投资环境的重要举捲o乌拉圭回合达成的TRIPs协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的 一次重耍努力和成功尝试虽然TRIPs协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投 资问题直接挂钩，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保 护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护考虑到对知识产权的保护不同是进行 技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs协议的意义就显得更为突岀⑷(P.712).四、TRIPs协议对国际投资法的影响(%1) 协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高综观TRIPs协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护 公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的楮神。
TRIPs协议无论是在保护范围还 是在保护标准方面都比以往知识产权公约冇了很大的突破TRIPs协议的保护范围十分广泛，儿乎涉及到所有形式的知识产权同时，协议将 GATT中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方Z间在 知识产权保护的权利和义务的平衡在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定, 只是规定提供有条件的双边待遇因此，TRIPs协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项 基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权纽织主持的修 改巴黎公约的工作一•直没有収得大的进展TRIPs协议引入了当今发达国家专利保护的一般 原则(而引入巴黎公约的条款并不多)，协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护 的最低标准协议不要求成员方采取强制许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许 可，应服从严格的限制条件，这些条件多达12项，从而进-步保护了专利所有人的利益 协议将用冲请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序保护期限口巾请Z日起算, 不得少于2()年，这无疑也是一人进步虽然工业品外观设计是巴黎公约的保护对象Z-,但巴黎公约并没有任何实体性的规 定。
而TRIPs协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多 边保护方面，TRIPs协议较巴黎公约是一个很大的进步在商标和地理标识保护方面，TRIPs协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延 伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第6条第2款规定的原则扩人适用到服务商标巴黎 公约笫6条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs协议则。