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1、精选优质文档-倾情为你奉上论电子合同汪渊智 山西大学法学院 教授 关键词: 数据电文/电子商务/电子合同内容提要: 随着数字化技术的高速发展,在全球范围内出现了新的交易形式即电子商务。我国合同法为了适应这种新的交易形式的要求,明确规定了电子合同,从而扩大了传统书面合同形式的范围。文章从电子合同的含义、特征以及若干法律问题进行了论述,并提出了两点法理思考。进入20 世纪90 年代以来,随着数字化技术的高速发展,世界各国的法律都面临着新的挑战,尤其是随着Internet资源的开发,人们利用电子邮件( Electronic Mail) 、电子公告牌( Electronic Bulletin Boar
2、d System) 、万维网(Word WideWeb) 等工具进行各种民商事交易,甚至直接以Internet 作为交易平台进行各种自动交易,从而在全球范围内出现了新的交易形式-电子商务,引起了传统合同法上合同形式的革新。本文试就电子数据交换和电子邮件等形式签订的合同即电子合同进行粗浅的探讨,以期抛砖引玉。一电子合同的含义与特征电子合同有广义与狭义之分。广义上的电子合同是指利用一切电子手段所签订的合同,包括电报、电传、传真、计算机处理系统等。狭义上的电子合同只指利用处理系统通过数字信息的传输所签订的合同,其表现形式主要是电子数据交换和电子邮件等。本文所指即为后者。我国合同法第11 条规定:书面
3、形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。可见,我国适应电子商务的发展需要,明确规定了以数据电文形式签订的电子合同。据学者考证,这里的数据电文是从1996 年联合国大会通过的由贸法会起草的电子商务示范法中的DataMassege一词翻译而来。 1电子商务示范法第2 条对Data Massege一词所下的定义是:以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换( EDI) 、电子邮件、电报、电传或传真。据此,我们可以对Data Massege一词得出以下几方面的理解: (1) 从数据
4、电文本身的归类上看,它是一种信息; (2)从数据电文的产生与运用方式上看,它是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发送、接收或储存的信息; (3) 从数据电文的具体形式上看,包括但不限于数据交换( EDI) 、电子邮件、电报或传真; (4) 具有开放、兼容或流通等特性。相比之下,虽然我国合同法对书面形式一词作了开放性的规定,但对数据电文的概念却作了封闭性的规定,未能像电子商务示范法那样具有兼容性。与传统书面合同形式相比,电子合同呈现出以下特征：1. 无纸性。电子合同通常不是以原始纸张作为记录的凭证,而是将信息或数据记录在计算机中,或记录在磁盘和软盘等中介载体中,因此以电子合同形式所进行的交
5、易,又被称为无纸贸易。 2正是这种无纸性,决定了电子合同的如下弊端: (1) 电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件,是无形物,一旦操作不当就可能抹掉所有数据。(2)电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受当事人的保护程度和自然侵蚀的限制,而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁,还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。(3) 电子数据的易改动性。传统的书面合同是纸质的,如有改动,容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入,用磁性介质保存,改动、伪造后可以不留痕迹。2. 虚拟性。电子数据的传输,只需一台计算机、一条电话线和一个调制解调器,借助国际互连网就可以传遍世界各个角落。因
6、此,电子合同的签定,双方当事人可以足不出户、互不谋面,只要坐在电脑屏幕前通过键盘与鼠标在国际互连网上活动即可完成,甚至还可以通过计算机的设置自动履行。所以当事人完全是在虚拟的网络世界里进行交易,无须进行面对面地协商。正是这种虚拟性,导致了以下问题: (1)当事人的身份、信用度如何,对方是否是合格的民事主体,有无民事责任能力等,通过电脑是难以确认的。(2) 一方收到的信息是否为对方当事人真实的意思表示,对方是否确认了自己的信息内容,接收方也是很难认定的。3. 及时性。电子合同由于是采用数据信息的传输形式签订,速度极快,因而当事人发出的要约或承诺通知在瞬间即可到达对方,即使发现错误也难以撤回或撤销
7、。此外,限制行为能力人或无权代理人所签的合同,在未经法定代理人或本人追认之前,相对人也是没有机会行使撤销权的。所以,民法关于意思表示的撤回或撤销制度是难以适用的。二电子合同的若干法律问题1. 电子签名与电子认证。由于电子合同不是由当事人通过面对面地协商而签订,完全是在虚拟的网络社会中通过电子信息的传输来签订,因此主要涉及到如何保障交易安全的问题。传统合同法对于采用书面形式订立的合同一般都要求双方当事人签字或盖章,这样可以起到两个作用:一是表明签署者是谁;二是表明签署者承认、证明或核准了所签署的合同内容。我国合同法第32 条也规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立
8、。但是采用电子合同形式订立合同,信息载体已经变得无纸化,使用传统书面签名不再可能,这就涉及到电子签名的法律效力问题。电子签名( Electronic Signature) ,是指附加于数据电文中的,或与之有逻辑联系的电子形式的数据。它可以用来证明签署者的身份,并表明签署者同意数据电文中所包含的信息内容。电子签名能否与传统的手书签名或盖章具有同等功能,不仅是一个法律问题,更重要的还是一个技术问题。此外,在纸面交易环境下,书面文件与其认证手段-签名通常是紧密结合,甚至是合二为一的,交易双方完全可以通过纸面文件上的手书签名来判断文件的归属与真伪。但是在开放性的网络交易环境下,不仅书面和签名变得无形,
9、而且二者之间产生了分离。这就需要由交易各方都依赖的第三方-认证机构出面,证明电子签名人的身份及信用状况,从而消除交易双方的疑虑,这便是电子商务的认证问题。电子签名主要用于数据电文本身的安全,使之不被否认或篡改,是一种技术手段上的保证;而电子认证,则主要运用于交易关系的信用安全方面,保证交易人的真实可靠,是一种组织制度上的保证。 3关于电子签名与电子认证,自90 年代中后期以来,世界各国正在积极寻找法律对策,为电子商务的有序运行提供法律平台,比如俄罗斯颁布了俄罗斯联邦信息法(1995 年1 月) ,德国颁布了信息与通讯服务法(1996 年8 月) ,意大利颁布了意大利数字签名法(1997 年)
10、,美国国会通过了统一电子交易法(1999 年7 月) ,新加坡颁布了新加坡电子交易法(1998年) ,韩国颁布了电子商务基本法(1997 年7 月) ,马来西亚颁布了数字签名法(1997 年) ,日本颁布了关于电子签名及认证业务的法律(2000 年5 月) 等,联合国贸法会也于1996 年通过了电子商务示范法。我国到目前为止尚未出台类似的法律,建议立法机关应加快这方面的立法进程。2. 电子合同的主体资格。我国合同法第9 条第一款规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。又据第47 条第一款规定:限制行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者
11、与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人的追认。采用数据电文形式订立合同由于是在虚拟的网络世界中进行的,虽然交易相对人通常要求输入姓名、年龄、身份证号码等资料,但有时没有要求或者输入的资料不符合真实情况,相对人无从判断对方是否具有行为能力;如果该合同是纯获利益的合同当然不存在问题,关键在于如果限制行为能力人也负有义务时,该合同是否成立并产生效力。笔者认为,限制行为能力人或无行为能力人,通过Internet 订立的合同,对于相对人应视为有行为能力人,因而该合同应为有效。原因在于: (1) 由于Internet 具有开放性,相对人又面向不特定的多数人,加之交易不是面对面地进
12、行,因而相对人难以辨别对方的真伪; (2) 限制行为能力人订立的合同,在未经法定代理人追认之前,相对人虽然根据合同法第47 条第二款的规定享有撤销权,但有些电子合同在承诺之时即为履行之时,相对人根本没有机会行使撤销权,因此其利益难以得到保护。我国台湾地区电信法第9 条规定：无行为能力人或限制行为能力人使用电信之行为,对于电信事业,视为有行为能力的人。对此我们不妨予以借鉴。3. 要约与承诺。在以电子邮件或EDI 单独与相对人联系的情况下,一方发出的信息是要约还是要约邀请,较容易判断。但是,在Internet 上网页商品或服务信息到底是要约还是要约邀请,尤其值得考虑。有学者认为,应区分两种情况：一
13、是在网络商店对那些需要通过传统运输手段交货的商品所作的说明、图片、定价及其他介绍等,应视为要约邀请。因为通常情况下,货物在商店标定卖价陈列者即为要约,但是在网络上由于只是虚拟的商品,并非实物,其标价及说明不能作为要约。二是对于那些无须经过运输就可以直接通过网络下载或得到的软件与服务,经营者对此所作的说明与介绍应视为要约。还有学者认为,网上商品信息无论是可在线即时交易的,还是属于无法即时交易的,无须区别交易的性质,一般情况下均应认定为要约邀请。笔者同意前一种观点。电子合同中的承诺存在的问题是,要约方发出信息后,接收方根据双方的协议或接收系统的要求自动向要约方发出的回执是否为承诺,比如通过Outl
14、ook Express 收到对方发来的邮件时,基于设置由Outlook Express 向对方自动发出已读回执。笔者认为,回执不是承诺,因为它不是对要约内容的接受,只能证明要约到达了受要约人,要约从此开始生效,除非当事人预先约定为承诺或者以前的交易习惯就视为承诺。4. 电子合同的成立时间与地点。合同成立的时间是一项很重要的法律事实,其意义在于: (1) 它是双方当事人意思表示一致的时间界限; (2) 如果当事人没有约定或法律没有特别规定合同的生效时间与条件的,合同成立之时即为生效之时; (3) 合同的成立时间是买卖在途标的物合同中风险负担转移的时间(合同法第144 条) ; (4) 合同成立的
15、时间有时还是决定债务履行地的依据,如依据合同法第141 条第二款第(二) 项的规定,当事人没有约定交付地点或者约定不明确时,如果标的物不需要运输并且不知道标的物所在地的,应在出卖人订立合同的营业地作为履行地。可见,合同成立的时间对当事人的利益是有影响的。采用数据电文形式订立合同时,合同何时成立?合同法第25 条规定:承诺生效时合同成立。那么以数据电文形式作为承诺通知时,承诺是何时生效的? 我国参照电子商务示范法第15 条的规定,在合同法第16 条中规定:收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视
16、为到达时间。该到达时间即为承诺生效时间。又据第33 条的规定,当事人采用数据电文形式订立合同时,如果要求签定确认书的,签定确认书之时即为合同成立之时。我国合同法第34 条第一款规定:承诺生效的地点为合同成立地点。采用数据电文形式订立合同时,在实践中确定承诺的地点是很困难的。一方面是由于承诺通知的接收系统易于移动,如笔记本电脑、手机、寻呼机等;另一方面如果采用电子邮件形式进行承诺时,接收方可能有多个不同地方的收件系统,可以任意选择其中的一个。因此, 电子商务示范法规定,除非发端人与接收人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点(place of business) 为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本
