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1、劳动合同法的十八突破,劳动合同法的十八突破,1、立法目的的突破2、适用范围的突破3、概念的突破4、劳动规章制度的突破5、“劳动关系”确立的突破6、告知义务的突破7、担保禁止的突破8、必备条款的突破9、试用期的突破,劳动合同法的十八突破,10、合同期限的突破（制度引导无固定期限劳动合同）11、预约赔偿（违约金）的突破12、劳动法法理的突破13、劳动合同终止的突破（从约定到法定）14、“忠诚义务”（劳动合同的附属义务）的突破15、“整理解雇”的突破16、劳动派遣的突破17、非全日制用工的突破18、集体劳动关系的突破,一、立法目的的突破,劳动法制定后12年间劳动法领域无新法出现立法过程中社会力量的深
2、度参与学者国外“势力”社会一般用劳动合同法部分“修改”劳动法第一条中取消“根据劳动法”字眼,一、立法目的的突破,第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。,一、劳动合同法立法本身就是突破,落实科学发展观、构建社会主义和谐社会“劳动是人类社会最基本的社会活动,劳动关系是最基本的社会关系，所以，以人为本，重要的是要以劳动者为本；社会和谐，重要的是劳动关系的和谐。劳动关系和谐稳定，是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需
3、求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。劳动合同法在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。”劳社部发【2007】25号,一、劳动合同法立法本身就是突破,完善劳动保障法律体系完善劳动合同制度有针对性地解决劳动合同制度运行中的问题（一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动）促进就业稳定、制度引导无固定期限劳动合同适度保护用人单位的合法权益（新规定竞业限制、放宽解雇条件）,二、适用范围的突破,第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济
4、组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。用人主体扩大事业单位聘用制人员应当适用劳动合同法，但允许优先适用特别规定,二、适用范围的突破,5、其他非公务员与参公管理的均适用劳动合同法根据：“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”（2审稿2条2款）,二、适用范围的突破,争论：人事部建议劳动合同法的适用范围应
5、严格限定在企业和个体工商户，对于机关、事业单位不属于公务员管理和参照或依照公务员管理的人员，应签订聘用合同，适用人事方面的政策规定。中央关于国家机关、事业单位和企业人事制度改革的总体方向是明确的，党的十四大明确提出要按照机关、企业和事业单位的特点，建立分类管理的人事制度，党的十五大、十六大坚持了这一原则精神。中共中央办公厅关于印发的通知具体指出，要形成符合党政机关、国有企业和事业单位不同特点的、科学的分类管理体制，建立各具特色的管理制度。,二、适用范围的突破,中组部建议再作研究。因为国家机关、事业单位、群众团体的人事管理与企业有很大不同，这些单位中不属于公务员和参照公务员制度进行管理的人员，情
6、况比较复杂，似不宜一概用订立劳动合同的办法进行管理。科技部认为，我国事业单位与企业在人员聘用管理方面有很多不同，特别是科研事业单位改革正在全面推进，建议在法律起草中充分考虑科研事业单位的特点，相关规定与改革的政策措施相衔接。教育部认为，教育系统长期执行事业单位的人事制度，基于事业单位和企业单位追求的价值、目标、管理运作等方面的不同，许多做法与企业不同，现在将事业单位与企业劳动合同的一些要求统一，当前实践条件是否成熟，建议进一步研究考虑。,二、适用范围的突破,6、扩大的原因：民非等新型用工主体的出现。编外用工的扩大。激发事业单位的活力。统一劳动力市场。,三、概念的突破,1、按立法惯例，法律2条应
7、对本法适用对象进行定义。我国劳动合同法立法过程中，对劳动合同法的适用主体及重要概念，立法者曾经试图做过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理、指挥或者监督下提供有偿劳动的权利义务关系；所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”（送审稿2条）2、劳动合同法中依然不对劳动者、用人单位、劳动关系、劳动合同进行定义3、不做定义的意义,四、劳动规章制度的突破,第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培
8、训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,五、“劳动关系”确立的突破,第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据劳动法的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，劳动合同法规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单
9、位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。,六、告知义务的突破,第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,七、担保禁止的突破,第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,八、必备条款的突破
10、,第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,八、必备条款的突破,劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这
11、些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。,八、必备条款的突破,增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳
12、动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与职业病防治法以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。,八、必备条款的突破,取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确
13、劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。,九、试用期的突破,1、试用期期限的限制（19条）第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期
14、限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,九、试用期的突破,2、试用期工资的保护（20条）第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,九、试用期的突破,3、试用期解雇的保护（21条）第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,十、合同期限的突破（制度引导无固定期限劳动合同）,1、为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同
15、以及无固定期限劳动合同，劳动合同法作出了一些与劳动法不同的新规定2、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。（46条第五项）3、用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。（41条）4、在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（14条）,十一、预约赔偿（违约金）的突破,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立
16、协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。,十一、预约赔偿（违约金）的突破,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,十二、劳动法法理的突破,第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。,十三、劳动合同终止的突破（从约定到法定）,一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。,十三、劳动合同终止的突破（从约定到法定）,二是增加了劳动合同法定终止的情形
