司法实践中非法证据效力认定探究摘要："两高三部”最近发布的“两个规定”在非法证据 排除的规定上和严格控制死刑，充分把握办理死刑案件证据 的审查上有着创新性的规定但在对明显违反法律规定可能 影响公正审判的瑕疵证据上却釆取了所谓的“补正或者作 出合理解释”的规定，且不说如何界定“补正”或是"合理 解释”，仅就制度设计本身而言就存在不合法且有悖法理的 地方，值得学界重视和研究关键词：非法证据 瑕疵证据 补正 合理解释最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部 和司法部于近日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证 据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》） 和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以 下简称《非法证据排除规定》）《办理死刑案件证据规定》 突出地规定了我国刑事诉讼的基本原则，明确规定了依靠间 接证据定案的规则和调查核实存疑证据的程序，同时特别强 化了对死刑案件量刑证据的严格把握《非法证据排除规定》 不仅确立了 “非法证据排除”规则，而且还对非法证据的内 涵外延作了明确具体的规定，充分地彰显了诉讼程序的法律 价值和功能，体现了程序公正但随着研究讨论的深入，笔 者也从‘两规定”中发现不应有的“硬伤”，特别是对非法 证据补正的新规定，以下笔者将详细论述，以供讨论。
一、 非法证据的补正效力概述虽然在我国的《刑事诉讼法》中也有对以非法的方法收 集证据予以排除的规定，但却从未在法律上明确规定过所谓 的“非法证据”和“非法证据的排除规则”此次《非法证 据排除规定》是第一次明确且重点地突出了非法证据的排除 对象，即非法言词证据，特别是以刑讯逼供等非法手段取得 的言词证据和非法取得的物证、书证非法证据排除规则就 是指“在刑事诉讼中，以违反法定程序及以非法手段获得的 证据不具有证据能力，依法应予排除，不得作为证据采纳的 一项证据规则，除非法律另有规定，司法机关不得采纳非法 证据并将其作为定案证据的规范笔者认为，对所谓存在 瑕疵的证据通过办案人员的补正或者作出合理解释就可以 合法采用不仅是对我国《刑事诉讼法》的证据规则的彻底颠 覆，也是为非法证据“洗”成合法打开缺口，更是纵容办案 人员恣意违法办案二、 对非法证据补正的不合法性上文只是以《非法证据排除规定》第14条来说明所谓 的“非法证据补正制度”的不合理性，而像这样的规定大量 出现在《办理死刑案件证据规定》中虽然《办理死刑案件 证据规定》只是涉及对办理死刑的相关证据审查，但实质上 同样适用于所有的刑事证据然而正是由于“对非法证据的 补正”规定颠覆了传统的《刑事诉讼法》的证据规则，存在 明显不合法之处，以下一一论述。
1. 物证、书证除了《非法证据排除规定》第14条有对物证、书证的 补正规定外，在《办理死刑案件证据规定》第9条同样也有 类似规定："……物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕 疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采 用：（一） 收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜 查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、 见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;（二） 收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副 本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、 调取人（单位）签名（盖章）的；……”笔者认为，且不说如何界定“补正”和“合理解释”， 通过研究会发现，物证、书证的收集程序、方式不管存在以 上哪项瑕疵，都会导致可大可小的问题，小是办案人员办案 不规范，大就是可能影响到审判的公正性和当事人的合法权 益如此一来，这样的非法证据怎么就能通过办案人员的 “补正”和“合理解释”就可以合法采信呢？2. 证人证言《非法证据排除规定》第14条规定“证人证言的收集 程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出 合理解释的，可以采用：（一） 没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者 询问的起止时间、地点的；（二） 询问证人的地点不符合规定的；……”如果说‘询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证 言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容”还可以 算得上是法律程序上的小瑕疵的话，那么对第一、二、四项 来说就的严重的违反法律程序，并且可能影响到客观公正的 办案和法院的公正审理了。
因为如果在询问证人时没有起止 时间，没有写明询问人、记录人、法定代理人，并且询问笔 录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的 话，那谁能保证证人证言的客观公正性？3•被告人的供述和辩解《非法证据排除规定》第21条规定“讯问笔录有下列 瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以 采用：（一） 笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代 理人等有误或者存在矛盾的；（二） 讯问人没有签名的；（三） 首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的如果采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告 人供述属于非法言词证据，那么在讯问笔录中因为填写的讯 问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾, 可能导致犯罪嫌疑人、被告人供述是非法手段取得的，这样 的瑕疵证据是否算是非法言辞证据？如果是，那么《非法证 据排除规定》怎么可以仅通过办案人员的“补正”和“合理 解释”来使其合法化呢？如果不是，那么岂不是允许办案人 员通过不填讯问时间，编造讯问时间等非法手段来取得口 供？三、对非法证据补正的不合理性在“两规定”中，对原本明显违反法律规定，且可能影 响办案公正性和审判公正性的所谓“瑕疵证据”，通过采取 “补正”或是“合理解释”就可以名正言顺地成为定案依 据这本身是不符合法理的，并且也是违反相关法律规定的。
同时对非法证据的补正同样是不合理的笔者认为有以下两 点： 第一，不利于规范办案程序众所周知，在刑事 办案中，不仅涉及到对我国刑事诉讼制度的规范，更是事关 犯罪嫌疑人的生死和受害人的切身利益，因此办案人员在刑 事办案中，尤其是办理死刑案件中，更应该认真、严肃地收 集和审查证据，不能出一点差错从这个意义上说，刑事办 案程序应当更加严格和规范，不允许出现一点瑕疵第二，不利于犯罪嫌疑人的权利保护刑事办案其实质 是对犯罪嫌疑人追究犯罪的过程，现实中之所以出现大量以 刑讯逼供等非法手段获取犯罪嫌疑人口供的现象就是与这 一点分不开的，那么规范刑事办案，严肃刑事证据审查本身 就是为了保护犯罪嫌疑人的合法权利使犯罪者得以严惩， 无辜者还以清白四、对非法证据补正的原因探析既然对非法证据的补正规定是明显不合法且不合理的， 那么‘两规定”为什么要将此大张旗鼓地重点突出呢？笔 者以为有以下两点原因：（一）对非法证据的界定不明确从《非法证据排除规定》上看，其实字里行间都没有明确规定过“非法证据”，而只是第一次明确规定了 “非法言 词证据”即：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑 人、被告人供述和釆用暴力、威胁等非法手段取得的证人证 言、被害人陈述，属于非法言词证据。
同时还第一次将明 确“非法实物证据”即：“物证、书证的取得明显违反法律 规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解 释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据从以上规 定似乎可以看出司法实践中采纳的“非法证据”其实就包 括非法言辞证据和非法实物证据但结合《办理死刑案件证 据规定》中对证据的规定，就会发现其实‘两规定”对所谓 的“非法证据”不仅不明确反而很模糊因为如果认为违反 法律规定，可能影响公正审判的物证、书证类证据是非法证 据的话，那么为什么对这类“证据”可以通过办案人员的 “补正或者合理解释”变成合法证据呢？（二）司法理论向司法实践的让步学界对非法证据排除规则的理论研究已经是很深入，但 关键是司法实践在多大程度、多大范围上对非法证据进行排 除就目前我国司法实践中的刑事办案状况可以看出，不仅 有存在对犯罪嫌疑人刑讯逼供等严重问题，而更多的是办案 人员在办案程序中的违法行为，以至于刑事证据在收集、提 取、制作过程中出现瑕疵像在今年重庆市开展声势浩大的 “万起案件评查”活动中发现的最大问题就是办案人员的 法律文书制作不规范，甚至出现大量违反法律规定的情况， 同时在证据收集审查上也存在大量违反法律规定的情况。
这 都说明我国司法实践中较为普遍的“瑕疵证据”问题，但事 实上“瑕疵证据”并不“瑕疵”，反而是很严重法律程序问 题这当然与我国长期重实体轻程序的习惯有关，但并不因 为司法实践中存在这些问题就可以默认纵容总之，笔者认为“两规定”确实在非法证据以及对死刑 案件的证据审查上有许多创新之处，也为现实中日益严重的 刑讯逼供等违法收集证据问题的解决提供了法律保障，但在 对非法证据的补正规定上，笔者认为既不合法也不合理，虽 然设计的出发点是好的，但却可能会起到背离立法初衷的后 果，因此笔者希望得到更多学者的警惕参考文献：[1] 陈玲：《论我国非法证据排除规则》，《哈尔滨学院学 报》，2010年3月第三期，第34页.[2] 樊崇义：《只有程序公正，才能实现实体公》，《法学 杂志》，2010年第七期，第7页.。