晋商成败的法治环境探析1为了正确认识法律如何在发展中不断地完善自己，以及它在社会进步的过程中所处的位置和价值，我们需要把握法 律发展的客观规律，并借以增强建设社会主义法治的主动 性，对晋商现象的研究是激发山西人民深化改革开放的有效 途径，可以让更多的人了解山西，关注山西，促进山西的发 展明清时期晋商称雄中国经济舞台5个多世纪之久，在重要商品的区域性买卖以及全国性商品运销、对外贸易、金融 汇兑乃至在军队军事物资供应都做出了巨大的贡献，如饷 源.粮草等方面.其中由于其对国家的贡献，得到了政府财 政方面的政策和法律的支持.［1］山西商人在明清时期曾起 到不可忽视的作用.而在本文的写作中，为了把当时的法治 环境更好地展现在大家面前，采取了所谓的法律社会学视 角，把法律宽泛的理解为一种"使人类行为受到规则统制的 事业"［2］正如孟德斯鸠所说"法律应该和国家的自然环 境有联系……和农牧各种人民生活方式有关系，法律应该和 政治所能容忍的自由程序有关系，和居民的宗教、性脾、财 富、人口贸易风俗、习惯相应最后，法律与法律的事物秩 序之间也有关系，法制和他们的渊源，和立法者的目的，以及 和作为法律建立的基础的事物秩序也有关系，应该从这些观 点去考察法”。
［3］因此在明清时期的法制环境也应包括那 些人们生活中所遵守的秩序，国家所颁布的法律，还有影响 人们思想的礼法思想•只有这样才能把国家法与习惯法相互 渗透、配合，使大家更好了解晋商成败的法制环境.也只有 重视法制，重视自由•晋商成败的法制环境才便于展现在世 人面前•也正如姚建宗先生所说的对法治的还原.完备的法 制与民主的结合便是法治动态过程的开始[4].中国古代的商人在历史发展中有非常特殊的地位，因而古代 的法律必然对“士、农、工、商”中位处最末的“商”有过 特殊的"照顾”商人的活动对当时社会的政治、经济和文 化产生过这样那样的影响，而其活动方式及其势力消长又无 不受到当时社会条件多方面的制约因而，透过商贾兴衰演 变之轨迹必然能够窥探当时整个社会的全貌从这个意义上 讲，通过对明清山西商人生活面貌的全面考察，应当可以揭 示晋商现象与法律法治之间的互动关系，即古代法律是如何 调整商人关系及商业活动，后者又是如何在实践中逐渐影响 到法律的发展与演变和法治的进程的山西历史文化脉络清晰，框架完整从旧石器时代开始, 历经尧、舜、禹和夏、商、周数千年的演进，到晋国和三晋 时期已经形成了有别于其他地区的独特的地缘文化。
山西是 著名的法家文化发源地，秦汉以来，三晋地区的法律文化更 加多姿多彩，灿烂辉煌山西传统法律文化的完整性、先进 性，对中华民族的精神、风俗、习惯的形成发挥了重要的作 用，对华夏五千年文明史产生了巨大的影响，山西成为了地 方文化特色最浓厚的地区之一此外，山西是兵家必争之地 交通贯穿东西南北，有利于行商做贾的发展在春秋战国时 期就已经出现了猗顿这样的商人再如明初实行开中制解决 边镇军饷的时候，山西商人便以“极临边境”的地理优势捷 足先登，进入北方边镇粮食市场山西位处北方蒙古草原单 一的游牧经济区域和中原汉族广大农业、手工业区域之间，“路当孔道”入清以后，山西作为“商贾之途”，设在山 西境内的驿站，较明代增加了一倍多，对山西与省外经济的 联系，具有重要的经济意义再加上在经营过程中的规矩是 晋商的发展按照法治的发展轨迹走上了正规秩序，其中他们 的规矩也为法律政策的发展提供了正当性基础如果没有这 样的商业习惯、商业惯例，官方的法律（特别是皇帝的命令） 的发展变迁将十分不稳定官方政策只有在社会许可，即与 当时商业习惯、商业惯例相结合，才能发挥作用建立完备的 法律体制，迎接法治的早日到来综上所述，从法律社会视 角入手，可以更好的了解晋商的生活全貌，更好的展现明清 时期的法制环境和动态法治进程。
一、法制是法治的初级阶段近年来，法治成为我国法学理论界与法律实务界最为热 切关注的论题•同时也是我国社会公众普遍关注的话题•我 国著名学者姚建宗先生在《法治的生态环境》一书中说：“凡 是认为’法治’其实很简单，完全没有必要说的那么复杂者, 皆不可信凡是认为’法治’不过就是一些“制度”的构建 或者移植者，皆不可信凡是认为法治’只要政府由上而 下坚决推广即可实现，皆不可信凡是认为只要党的主要领 导人相信且愿意推进，法治即可实现，皆不可信凡是认为 在一个相对可见的时间之后法治即可实现者皆不信 [5] 笔者深以为然，所以从如实而全面发展准确认识法治及其在 中国的实践的角度而言，笔者更倾向从事物的本来状况及其 运做逻辑认识事物本身的思维路径更愿意把法律问题复杂 化，用联系的观点看问题实际上也正是姚建宗先生所说的 把法治还原法治’一词，早在古代时期就已形成最早见于古希腊 哲学家亚里士多德的《政治学》一书中，指出，法治应包含 两重含义：已成立的法律得到普遍的服从而大家所服从的法 律又应该是良好的法’而在我国古代典籍中，最早记载于 春秋战国时期法家提出的法治的治国方略，与现代法治内涵 不尽相同在这漫长的历史过程中赋予法治的涵义更是很难 达成一致，得出一个统一的解释。
不过学界还是有部分的认 可：其中法治是一种治国方略或社会调控方式，是一种理性 的办事原则，是与民主结合的法制，体现出人对法律价值需 求的一种法律精神，是一种良好的社会秩序［6］而谈到此 处便出现了法治是法制和民主的结合并处于不断完善的动 态过程这与姚建宗先生的学说观点是相通的而法制又是什么呢？董必武先生说过“现在世界上对法制的 定义，还是没有统一的确切的解释，我们望文生义，国家的 法律和制度就是法制赵肖筠老师在《法理学》中认为’没 有法治思想的指导，就不可能有完备的法制，如果没有法制 的保障，法治也只能是一个空洞的主张，不能得到真正的实 现法制状态虽然不能直接导致法治但是法治状态必须以 完备的法制作为基础”由此看来，完备的法律制度便是法 治动态过程的开始，只要沿着民主这条线索走下去，便可以 是法治了而法制在其完善的过程中，也可以是法治的一个 阶段，一个初级阶段，一个动态法治的低级阶段我们从法 治的发展来看，就应该是历史与当代的层面进行发展，其中 体现出前后相继的内在逻辑之间的联系而在明清时期，法律制度作为历史长河的一股浪花，处于不 断发展过程，并向民主靠拢，步入法治的初级阶段如明清 时期，统治者制定了国家法典，而在实际中又以诰、誓、皇 命等形式不断补充着法典的不足，来完善其制度。
在民间， 从周公制礼后，各朝皆很少有民事立法大多沿用周公制礼 中有关民事的制度，如质和剂等到明清时期，这些制度已 不能满足人们的需要，特别商业的需要于是出现了如行会 惯例等不正式规则来满足人们的需求由于制定法和习惯法 的相互促进，协调发展作用于社会生活中，促进社会发展，并构建一个法制环境，并不断完善特别是在清末民初，社 会开始出现民主，可见明清时期是法治的动态发展基础，是 其初级阶段法律政策在实施过程中对晋商成败的影响在我国历史上，统治者在对待商人和商业问题上，一贯是采用’重农抑商’政策，但是抑商政策在执行上有逐步放 宽的迹象，其结果便是商业在此过程中曲折发展，商人地位 在发展过程逐步提高特别是到了明清时期，商人处于一种 相对宽松的经商环境并在其后，由于资本主义列强的入侵, 当时统治者逐步实行了门户开放政策，使中国商人也获得了 对外贸易的机会从而在这种环境的造就下发展形成了商人 团体，以行会的形式出现，如著名的明清十大商帮其中十 大商帮之首的晋商，其发展更是深受当时政策法律的影响)法律执行过程对晋商的影响关于规范民事纠纷商业活动的法律，在当时的成文法典 中很少规定，以至在民商事交往中，主要以行会法、习惯法 来规范民商事活动。
但是在成文法典中也不是完全没有，如 在涉及到民事纠纷裁断时几乎无不引用的《大清律例•刑律.杂犯》：“凡不应得为而为之者，打五十事理重者，杖八十"其下小云“律无罪名，其犯事有轻重，各量刑而做之［7］可见在成文法典中，对民商事仍有管理，只不过由于过于概括，在实施过程中，实际操作难度大，需要其他法 律相辅由此统治者便以’诰•命，等形式的政策对民事活 动进行调节对晋商崛起过程中起最直接作用的法律政策，首属当时 的边饷政策、开中法和折色制以及他们衍生的一系列制度， 以利益诱导晋商为国所用，使其承担起军需供应和对外贸易 得厚利，积累了雄厚资本，但政策法律的作用也不能忽视等重大责任其原虽有地理原因，政治背景，使其快速获对晋商崛起有基础作用的法律政策：在清王朝时期，从康熙 到乾隆的130年中一直实行整顿赋役制度，为通商利民，发 展国内贸易提供一个和平公正的环境这对山西商人投资获 取商业利润无疑是一种鼓励［①］对晋商崛起发展有重大意义的政策还有：在清同治二年（公元1863年）清政府取消了山西商人不准汇兑官款的禁 令［8］这条禁令的废除使山西商人的票号与官款结合，使 票号业进入了一个全新的发展阶段使山西票号充当了国家 银行，稳居十大商帮之首。
除了上面几点外还有对不允许 汉人进入草原禁令的解除，也促进民族文化交流和物质交 换，为以后打通南北贸易，对俄贸易奠定了坚实的基础 田玉川先生对晋商乔家的发迹史的研究：乔贵发白手创业之 时，时逢康乾盛世，社会安定，全国性市场形成，有很多发 展机遇，而到晚辈乔致庸，乔映霞当家时，外部环境就全变 了国事衰微年，内忧外患原有的全国性市场由于不断被 分割挤占，做生意难于其先祖从立法方面看清末，清政府制定一系列的法律，由 于未与当时国情相适宜，导致了晋商的衰微如清政府制定 的《大清银行条例》对商人的影响很大尤以第十二条之规 定，其明确将票号划入了银行的经营范畴，并且要求对票号 进行验资注册，但晋商资本金非常少，这使晋商处境十分艰 难此外还有《破产律》《公司律》《钦定大清商律》均遭 到商界激烈批评，认为不符合中国实际情况，流于形式，与 当时民商事惯例多有不符，请求暂缓实行以免扰乱商业正常 秩序此外，军匪纷争、外国势力渗入和商路中断等原因，使 晋商南北商货受阻，再加之清政府施以重税广劝捐输，以丰 国库，成为晋商沉重负担如从光绪元年（ 1875年）到十九 年（1893年）厘卡逐渐增加到35处，厘金收入9万两上升到22万两，到光绪三十四年厘金收入增加至31万两，至宣 统三年每年厘金收入近百万之巨……，至咸丰二年二月起截 止三年正月止，山西共计捐银一百五十九万九千三百余两。
而至地方关卡林立，征以重税［9］如剿杀太平军的大帅曾 国藩就说过“重征其民，必逼其反；征商民为本策也 ［10］可见当时赋税之重政局之动荡所给晋商发展带来了不利影 响此后官款业务又被收回为大清银行所包揽IM，晋商票 号再也难以插手，这对于晋商更是雪上加霜二）对外签订的条约对晋商的影响对外签订的条约，在法律上一经签订便在国内发生法律约束力康熙二十八年（1689）,中俄两国签订了《尼布楚 条约》后，晋商开始与俄国进行贸易尔后签订的《恰克图 条约》，将恰克图辟为商埠晋商借此项法律，深入俄国腹 地，四处设庄，开始了商贸活动［11］其中清政府也给予了 晋商优惠政策，晋商利用清政府的’信票’制度和中俄两国 不征入口税的条件在此商路上得到了贸易垄断权，并且其对 维护对俄贸易的稳定也做出了贡献但是随着鸦片战争的开 始，各列强前后逼迫清政府签订各项条约，使中国商人在不 平等的环境中与外商竞争，并承担起赔款的重任，这种环境 把商人逼上了生死边缘如沙俄在第二次鸦片战争后与清政 府签订了《天津条约》《北京条约》《中俄陆地通商章程》， 攥取了沙俄通商天津可以比各国低1/3的税率从此俄商深 入我国内地，停止了与我国驼帮易货，此事沉重打击了山西 对外贸易的驼帮，并牵连其它。