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1、制定侵权责任法的学理分析九第三条至第六条说明：（一）侵权责任形式不同，归责原则也存在并界，这是将物权请求权等绝对权请求权变革为 侵权责任以后，侵权责任法规定多种侵权责任形式所决定的。同一案件侵权人可能需要承担两 种以上的侵权责任，受害人可以同时享有两种以上的请求权，需要适用不同的归责原则。例如, 侵权人应当同时承担返还原物责任和赔偿损失责任，受害人可以同时请求返还原物和赔偿损失。 在这种情况下，返述原物不以过错为耍件，赔偿损失一般以过错为耍件。（二）第六条是对第一条规定的“法律保护的利益”的补充。本条规定说明第一条规定的受 法律保护的利益的归责原则为过错责任原则，因此本条规定在第三条至第五条规
2、定的归责原则 之后。本条保护的民事利益“比违反保护他人的法律”的范围更宽，因此对侵权的构成条件要 求更严格，故规定“故意以违反社会公德的方式”。（三）对违反社会公德应作广义的解释，除一般意义上的社会公德外，还应包描违反市场交 易公徳。第七条侵权责任人应当口动承担侵权责任。受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任或者 请求人民法院判决侵权责任人承担侵权责任。说明：侵权责任是一种民事责任，民事责任不同于民事制裁，通常民事责任不是必须通过诉讼程 序解决。本条规定的前句具有提倡性质，提倡责任人自动承担侵权责任（实践中当事人自动承担违约责任和侵权责任是正常的）。本条后句体现基于侵权责任形成的请求权的实现方式
3、。在侵权责任法中较多“受害人有权请求侵权责任人承担侵权责任”，较少用“侵权人应当承担侵权责 任”，体现民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。第八条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不彩响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权赔偿损失责任和行政责任、刑事责任，违法行为人的财产不足以 全部承担的，应当先承担侵权赔偿损失责任。第九条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。第二章承担侵权责任方式的适用范围与诉讼时效第十条停止侵害对于正在进行侵害的，受害人有权请求停止侵害。对于正在准备进行侵害或者有继续侵害 现实可能的，权利人也有权请求停止侵害。说明：这条规定属于制止性和预防性侵
4、权责任,有利于制止侵害的进行和预防侵权的发生。冯巴 尔强调指出，预防性法律保护措施的木质在于它不以加害行为已经发生为前提。虽然存在以避 免同一损害形态继续扩大和制止加害行为重复发生为目的的所谓“第一性损害”的概念，但撇 开一些国家引人误解的法律表述不谈，“只要存在不法侵害行为的危险”，当事人就可以提起 停止侵害行为Z诉，而不“以侵害行为已经发生为前提。”冯巴尔还以德国法院的判决作论 证。他指出，德国联邦最高法院1951年6月19日的判决规避了德国民法典第1004条第1款第 2句的规定：“倘若存在继续影响的危险，当事人可以提起停止侵害Z诉”。（对该句有的译为 “所有权有继续受侵害Z虞者，得提起停
5、止侵害Z诉。”冯巴尔引用的这个判例进一步说明“预防性法律保护措施的木质在于它不以加害行为已经发牛为前提” o我国学者对民法通则规定的“停I上侵害”的理解也不限于止在进行的侵害，特别是前些年一些知识产权学者强调应当借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念，适用“停止侵害”责任。第十一条排除妨碍对于妨碍他人行使权利的，受害人冇权请求排除妨碍。第I 二条消除危险对危及他人的人身、财产安全的，受害人冇权请求消除危险。第十三条返述财产侵夺、侵占或者以其他方式无权占有他人财产的，受害人有权请求返述财产。基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还原物的，适用相 关法律规定。说明：（一）因为在
6、合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，事实上都会发 生返还财产的情况，但其法律关系的性质各有不同。返还原物是将物权请求权上的返还原物变 革为侵权责任法上的返还原物，其性质是侵权责任，不属于侵权行为之债，仍然属于物权保护 问题。（二）笫2款规定基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系应当返还 原物的，适用和关法律规定，不适用本法的规定。在合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、占有等法律关系中，当事人不履行返还原物义务的情况下，返还原物与本法规定的返还原物责任竞合;但其他内容不发生竞合，例如返还不当得利数额的确定规则与本法规定的赔偿损失规则 不同，内容不同，故不发
7、生竞合。第十四条恢复原状损坏他人的动产或者不动产的，受害人冇权请求修理、修缮等方式恢复原状。说明：不采用德国民法上内涵过于广泛的恢复原状（冋复原状）概念，以免与其他民事责任形式混 淆。本条规定属于狭义的恢复原状，仅限于对有体物损坏时的恢复原状，包描动产的修理、不 动产的修缮，填平被挖掘的土地、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道等。第十五条赔偿损失侵害他人民事权益造成损失的，受害人有权请求赔偿损失。说明：赔偿损失是指金钱赔偿（不排除实物赔偿），与广义的“损害赔偿”的含义不同。第十六条消除影响、恢复名誉侵害他人的人格权和隐私等人格利益，商业信誉等重大商业利益，造成不良影响的，受害 人冇权请求消除彩
8、响;损害他人名誉的，受害人冇权请求恢复名誉。第十七条赔礼道歉故意侵害他人人格权、身份权和隐私等人格利益，情节严重的，受害人有权请求赔礼道歉。第十八条受害人请求停止侵害，已登记的不动产的物权人请求返还原物，不受诉讼时效限 制。说明：（一）侵权责任法中应当规定承担侵权责任的诉讼时效适用范围和期限。（-）2008年8月11 FI通过的最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的 规定将适用诉讼时效的范围限于债权，在民法通则规定的诉讼时效不够具休的情况下， 此规定具有重要意义。但是对物权和人格权的保护是否适用诉讼时效，以及诉讼时效期间 仍然是有待研究的问题。第三章抗辩事由说明：本章内容包括受害人
9、的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等。第四章不同类型的赔偿责任木章分若干节，包扌舌：共同侵权责任;产品责任;机动车交通事故责任;医疗损害责任;环境 污染责任;高度危险责任;动物致人害责任;物件致人害责任;关于责任主体的特殊规定等。说明：（一）传统侵权法上区分一般侵权行为和特殊侵权行为，所谓特殊侵权行为，主要是指不以 过错为要件的侵权行为。在学理上，对共同侵权行为有学者将其列为一般侵权行为，有学者将 其列为特殊侵权行为。有学者不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而是以侵权行为产生 的原因、承担侵权责任的主体等作具体分类，题目用“各种侵权行为”。本章以“不同类型的 侵权赔偿责任”为标
10、题，根据实际需要规定不同类型的侵权责任，包括但不限于无过错侵权责 任类型。（二）本章以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，是指各种不同类型的侵权责任仅规定赔 偿损失责任（含狭义的恢复原状）。各种不同类型的侵权责任中应当明确规定赔偿损失适用什么 归责原则。以“不同类型的侵权赔偿责任”为标题，并不排除不种类型的侵权责任适用其他侵 权责任方式。例如，环境污染责任作为不同类型的侵权责任的一种，在本章应规定环境污染赔 偿损失的归责原则。环境污染责任还会适用停止侵害、排除妨碍等侵权责任方式，由于停止侵 害、排除妨碍等侵权责任形式及其归责原则在第二章已有明确规定，故本章不必重复规定。以 此类推，本章规定的各种
11、不同类型的侵权赔偿责任，都应当与第二章的冇关规定结合适用。第五章赔偿损失本章分为三节：第一节一般规定内容包扌舌赔偿权利人的范围;全部赔偿;过失和抵及原因力比较;损益相抵;赔偿损失责任人 生计关系的酌减;关丁公平责任的条款等。第二节因侵害人身权益造成的财产损失赔偿。第三节因侵害人身权益造成精神损害的赔偿。第四节因侵害财产权益造成的损失赔偿。说明:（一）赔偿损失是一般侵权责任和不同类型的侵权赔偿责任都适用的责任形式，精神损害赔 偿适用的范围有一定广泛性，二者各有特定的法律问题，也有共同性的法律问题，需要在最后 一章专章规定。（二）本章的题目用赔偿损失，与民法通则的规定相一致。不采用损害赔偿概念，以
12、免 与徳国民法上内涵过分广泛的损害赔偿相混淆。九、对反对意见的回应与解释我提岀变革物权请求权为侵权责任的主张和有关观点以后，受到一些学者批评，其中有些 问题在我写的有关论文中已经作了解释，以下结合新的反对意见和本文提岀的“侵权责任法休 系要点与说明”作进一步解释：（一）将物权请求权变革为侵权责任是否混淆了物权与债权有的学者认为将物权请求权变革为侵权责任就混淆了物权与债权，打乱了民法的科学体系。 这是根据侵权行为产生侵权行为Z债的固有观念提出的批评。根据德国民法，侵权行为产生损 害赔偿义务，成为侵权损害赔偿Z债。将物权请求权变革为侵权责任后，原有物权法上的物权 请求权就不存在了，其结果是，侵权人
13、承担侵权责任，受害人享有侵权请求权。例如，返还原 物请求权变为返还原物责任后，侵权人承担返还原物责任，受害人享有返还原物请求权。这种 返还原物请求权不是债权请求权，因为侵权责任不再是产生债的根据，返还原物仍然是物权保 护方法。在侵权责任中保护物权的请求权，可称为侵权请求权的“物权请求权”。同理，除返 还原物外，侵权责任法（编）中的停止侵害、排除妨碍、消除危险，对侵权人來说是侵权责任， 对受害人來说是侵权请求权。这种请求权不仅在物权受到侵害时适用，而且在人格权、知识产 权受到侵害时也适用。在后一种情况下，就构成侵权请求权的“人格权请求权”或者侵权请求 权的“知识产权请求权”。由于侵权责任法（编）
14、是民事权利保护方法，不是侵权行为之债，因而将物权请求权变革为 侵权责任后，被保护的物权仍然是物权，而不是变为损害赔偿之债。同理，侵权责任法对人格 权和知识产权的保护，被保护的人格权或者知识产权，仍然是人格权或者知识产权，也不是变 为损害赔偿之债。正是在这个意义上，笔者曾经提岀侵权后果的性质是责任，不是债。因为这 些的责任形式都成了保护物权、人格权、知识产权等绝对权的圆满状态的方法。有学者可能提出，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权请求权的“物权请求权”与在物 权法（编）中的物权请求权相比，仅仅是换了个位置，仍然是请求权，这种变更有什么意义?笔者 认为二者的不同在于：首先，二者的性质不同。前者是
15、权利，性质属于救济权;后者是责任，责任与救济权和对应, 责任反映了绝对权请求权的本质。其次，在立法理念上，前者不分债务与责任（实质上），注重民事权利，注重在民法上建立 请求权休系。后者区分权利、义务与责任，在立法理念上民法以权利为本位，以法律关系为核 心，使立法理念与立法规范技术密切结合。第三，前者不区分原权利的请求权与救济权的请求权，产生了物权请求权性质的不休的争 论，造成请求权与债权混淆不清;后者区分原权利的请求权与救济权的请求权，既借鉴了请求权 理论，又克服了它的缺陷。第四，前者符合德国的国情;后者符合我国的国情，是我国立法与词法实践和借鉴外国先进 经验的总结，适应法学理论和实践发展的趋
16、势。需要指岀，将物权请求权变革为侵权责任后，侵权责任法（编）不再是民法典债编的组成部 分，侵权责任不再是债的产生根据之一。但是，侵权责任法（编）不是与债法（编）绝对割裂开。与债法（编）绝对割裂开的是不能转化为前款的侵权责任形式。不与债法（编）绝对割裂开的责任 形式是赔偿损失（包括狭义的恢复原状）。由于赔偿的形式是金钱，与债的性质不矛盾，正是在 这个意义上，我曾经在1998年的一篇文章中提岀，在与债的本质不相违背的情况下，侵权责任 可以适用债编通则的某些规定。确切地说，应当是“准用”债编通则的某些规定。法律上的准 用规则是指，本身没有明确规定具休的规则内容，但明确规定可以或者应依照、参照、援用其 他规则来使本规则的
