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1、 民办教育促进法修改过程中的合法性问题探讨 摘要：新旧民办教育促进法核心思想的调整，可以被视为一种制度或合法性的转变，既反映了民办教育自身特质的变化，也反映了社会对于民办教育的不同期许。在修法过程中，官方的改革和创新意识是修法的政治基础，修法的核心内容采纳了专业人士的研究成果，修法的推进在于权力部门的引导和协调，修法通过立法者投票表决而完成。虽然民办教育新法与某些国家私立教育制度有相似性，但仍然留有中国历史的痕迹。民办教育促进法的修改过程，是各种不同参与者在遵循各自逻辑的行动下协同完成的。关键词：民办教育促进法，合法性，变迁，多重逻辑基金项目：2015年度国家社科基金教育学重点项目“民办院校办
2、学体制与发展政策研究”(AFA150012)一、研究问题的提出20世纪70年代，西方学者提出了制度理论，用来解释那些无法从理性选择理论视角出发去有效解释的社会现象。制度理论的核心思想是，在一个社会场域中，某种社会构型受到制度环境的影响，其中有些影响效果是与效率改进原则相一致的，也有些影响效果是与合法性原则相符的，所谓的制度因素包括国家权力机构、专业团体、文化认知等，效率与合法性是两种不同的作用机制。12从已有的研究文献看，制度分析将侧重点放在社会构型的塑造和变化上，在相同或者相似的制度环境作用之下，社会构型会朝着趋同的方向发展。3当然，制度理论的另外一层含义是，在制度趋同过程中，社会构型与社会
3、活动内核会发生某种程度的偏离，这种偏离正是效率机制和合法性机制共同作用的结果，而松散耦合的系统有助于两种不同作用机制同时发挥作用。在现实中，我们既发现一些社会现象符合制度理论的预期，也发现一些现象与制度理论的预期不完全吻合。换句话说，制度理论没有足够关注社会构型的稳定性或者说其不变的一面，即合法性机制失灵和合法性机制反向作用的问题。如何将变化与稳定纳入同一个理论分析框架进行综合考察，是需要探讨的一个问题。从某种意义上讲，中国传统社会有很多方面就表现出制度稳定性的特征，是变与不变的统一体，而且不变占据了主导地位。例如，中国社会的官僚政治特征维持了上千年4，中国的法律制度表现为一以贯之的“法律儒家
4、化”特征5。清朝末年，在西方世界的影响下，中国发生了“千年未有之变局”，辛亥革命成功地推翻了帝制，使中国成为东亚第一个共和国，开启了中国现代化之路。但是，即使在今天的中国，中国社会传统因素影响仍然深远，使得其现代化步履艰难。6现代因素与传统因素交织在一起，使中国发展道路表现出某种特殊性，为中国学人探究问题、创新理论提供了现实场景。从全息论的角度看，局部包含着整体的信息，从微观的社会变化过程也可以透视出多种不同的社会作用机制，所谓“一叶知秋”。本文拟从民办教育促进法的修改过程这个具体案例入手，剖析其中包含的多重制度逻辑。下面，笔者先对这个过程做一简要的介绍。2002年，全国人大常委会表决通过了民
5、办教育促进法，这是我国第一部有关民办教育的法律。其中，“合理回报”作为核心内容之一，在当时被认为是一种巧妙的说辞，可以在不违反上位教育法的前提下，满足民办教育机构举办者对于经济利益的诉求，符合中国的实际情况。但是，这个条款落实得并不理想，法律文本中提及的“合理回报”的“具体办法”直到2016年新修改的民办教育促进法颁布时也没有制订出来。2015年，全国人大通过了教育法的修改，为民办教育修法过程中热议的营利教育机构的存在扫清了法律上的障碍。2016年，全国人大常委会又表决通过了修改后的民办教育促进法，确立了营利教育机构与非营利教育机构可以并存的局面。法律修改前后的最大变化，是用“分类管理”取代了
6、“合理回报”。这意味着，与以往不同，营利性民办教育机构可以在国家许可的范围内予以合法举办。笔者曾经撰写过一篇文章，借用了决策分析中的组织行为模式，讨论民办教育促进法中“合理回报”条款以及其他几项民办教育政策落实困难的原因，剖析了国家“碎片化”的特征。7撰写前文时，民办教育促进法尚在修改过程中，前后两篇文章有一定的联系，所以本文可以被看作是上文的续篇。虽然“分类管理”思想今后实施的难易程度未卜，但是从立法角度看，它毕竟已经被写入法律中，变成一个法律事实。这里，提出如下两个有待讨论的问题：民办教育促进法为什么会以及如何发生从“合理回报”到“分类管理”的转变？采取“分类管理”是否意味着我国民办教育制
7、度与外国私立教育制度趋同呢？二、分析框架立法是“规则”意义上的合法性确立。民办教育促进法的修改就是从前一种合法形态向后一种合法形态的转变过程。修法是在开放环境中进行的，是在多种团体参与下完成的，其中包含着多种制度因素，因此可以从制度理论视角出发，对其进行剖析，从而对修法过程有一个比较清晰的认识。对于现实问题的探究需要既有理论的指导，同时在分析过程中也有可能改进理论，以扩大解释现象的范围或者加深对于某些问题的认识。如果不加分析地采用基于西方社会基础而提出的概念和理论来解释中国社会现象时，都多少会表现出一些“水土不服”的问题。8笔者借鉴相关学者在研究中国制度变迁问题时提出的多重逻辑分析思路9，勾画
8、了图1所示的分析框架。在该分析框图中，将民办教育促进法从“合理回报”到“分类管理”的转变视为一种制度变化，这个过程是专业人士、权力机构、立法者等团体在特定的历史情形下参与完成的。其中，各个团体的行动逻辑对于制度变化发挥了作用，具体包括研究者逻辑、权力机构逻辑、立法者逻辑和历史逻辑。图1 民办教育促进法修改过程的分析框架在图1中，围绕着民办教育促进法的修改，主要有四个行动者团体和力量发挥了作用。一是专业研究人员。他们借鉴私立教育治理的国际经验，提出了区分营利教育机构与非营利教育机构的思路(即“分类管理”)。二是行政部门。专业人士提出的“分类管理”思路得到行政部门的认可，在最高权力机构的推动下，将
9、其变成一种民办教育发展与改革的指导思想。三是立法者。人大常委会通过投票表决的形式，通过了新的民办教育促进法，将“分类管理”的原则和相关内容正式写入法律文本。四是传统力量。民办教育促进法的修改是在中国社会制度背景下完成的，而中国社会制度是在长期历史过程中形成的，使得这部法律带有中国社会的某些历史印记。在制度理论的经典文献中，专业人士、国家被视为制度形成的两种主要力量，它们都是有形的行为主体，另外一种力量是弥散性的文化认知。10在本文中，笔者考虑了前两种制度建构主体。另外，本人将立法者(人大常委会)作为一种独立的行为主体纳入分析视野。什么因素影响立法者的选择取向呢？本文假定，他们是社会总体利益的代
10、表，从社会正义角度考虑问题，所以文化认知机制发挥着重要的作用。在修法过程中，不同行动者团体对于民办教育问题和法律修改必要性的认识存在着一定的分歧。因此，需要某种力量发挥主导作用来统一认识、形成决策，而中国的现实决定了只有行政权力机构可以发挥主导作用。除了上述强制性、规范性和模仿性制度力量外，本文还考虑了在长期历史演变过程中形成的社会制度，它是不容易改变的，其作用使中国的立法过程区别于其他国家的立法过程，只有在比较分析的基础上才能看出它的隐形作用。对于本文涉及的研究问题而言，上述三种制度力量有一个先后顺序：从专业人士的专项研究工作开始，然后经过行政系统的引导，最后由立法系统完成。而历史制度力量是
11、一个基础，上述三种制度力量都是在这个基础上开展活动的。其实，在修法过程中，另外一个团体也很重要，并且发挥了很大的影响，那就是民办学校的举办者。他们是法律修改的切身利益相关者，以个体身份(一些民办学校举办者是全国人大代表)或者团体(民办教育协会)的形式参与民主决策过程，并对立法过程施加影响。但是，由于该团体在立法过程中的作用是被动和间接的，所以在上述分析框架中，没有对该团体进行单独分析。三、内容分析下面，笔者将按照图1所示的四种制度力量及其顺序，逐一进行分析。在分析之前，先对背景情况做一些必要的交代。首先，就中国的实际情况而言，改革已经成为社会的主导意识，改革思想和内容反映在一系列的政策和法律文
12、本中。在教育领域，近年来先后对多部已经颁布的法律进行了修改，以适应社会变化的需求。例如，2006年人大对义务教育法进行了修改；2015年，人大又对教育法高等教育法民办教育促进法进行了修改。这种快速变化的态势导致某些还不够成熟的内容或者有争议的内容也体现在法律文本中。其次，从修法过程看，法律的修改涉及很多利益关系和影响因素，非常复杂，且存在着很大的后果不确定性，没有一个绝对客观和清晰的标准，也无法通过理性选择的方式进行取舍和决断。在很多情况下，与其说修法是一个理性过程，不如说它是一个多元利益团体参与其中的政治博弈过程。最后，就民办教育促进法而言，2016年的新法与2002年的旧法相比，社会状况发
13、生了显著的变化。2002年时，国民经济实力有限，教育经费严重短缺，“穷国办大教育”是中国的基本国情，所以国家对于民办教育事业发展持迫不得已的宽容态度。只要是在不增加公共经费的前提下扩大教育供给的行为，就能够得到政府的认可，获得一定的合法性，被允许获得一定的经济利益。而到了2016年前后，中国的社会经济状况已经有了较大的改观，“不差钱”成为社会状况的通俗表达，政府扩大了多种公共投入，公共财政已经有一定的能力涉足民办教育领域。因此，政府对民办教育的态度也由过去的被动适应转变为积极干预。(一)专业人士修法过程是从专项研究开始的，这是保证立法质量的具体反映。近些年来，政府部门越来越重视发挥专业人士在智
14、库建设和国家治理过程中的作用，邀请他们参与立法和政策制定过程。2016年通过的民办教育促进法中的“分类管理”思想，源于2009年颁布的国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)(以下简称中长期规划纲要)。中长期规划纲要明确提出，将民办学校区分为营利性组织与非营利性组织两种不同形式，并要求进行“分类管理”试点改革，以总结经验，进行推广。在中长期规划纲要制定过程中，教育部组织了由国家教育发展研究中心人员、高校学者和民办教育专门研究机构人员组成的研究队伍，与教育部政策法规司和发展规划司民办教育处的人员共同开展了专门研究。研究人员借鉴国外特别是美国私立教育发展的经验，提出了区分营利性与非
15、营利性教育机构的设想，并以专题报告的形式提交给中长期规划纲要领导小组，得到了政府部门的认可。在随后教育部组织的相关政策文件的起草以及民办教育促进法修改过程中，专业人员仍然参与专题研究以及文件的起草工作。总之，专业人员在修法及其前期政策制定过程中都发挥了一定的作用，提出了“分类管理”的设想，以规范我国民办教育的有序发展。专业人士按照怎样的逻辑参与制度的建立过程呢？他们从学术研究的角度提出可供参考的解决问题的思路，而学术研究常常强调价值无涉，为此要求研究者与研究对象之间保持必要的距离，相对忽视可操作性。虽然专业人士在开展专项研究工作之前和之中也对我国民办教育的实际情况进行过专门的调研，每个人对于我
16、国民办教育的情况都有不同程度的了解，但是与我国民办教育的复杂性和多样性现实相比，他们对于中国实际情况的了解是相对有限的，且看法不尽相同。他们擅长做的事情，是通过国际比较研究的方式，提出供我国参考的国外经验，至于这种做法在多大程度上适合中国的实际情况，以及采取国外的做法究竟会产生怎样的实际效果，则往往估计不足或者不准。至于是否被政府部门采纳，也不是他们可以掌握的事情。(二)权力机构行政权力机构直接参与国家治理与公共资源分配，在政策和法律的制定过程中都发挥主导性作用。它们决定着是否采纳专业人士提出的建议，以及采纳哪些建议。在2002年民办教育促进法制定过程中，全国人大系统扮演了主要的角色，国务院和下属的教育部发挥了辅助的作用。但在2016年的修法过程中，人大和行政系统所扮演的角色颠倒
