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1、【重要】合同成立第37卷第2期2013年3月湘潭大学学报哲学社会科学版Journal of Xiangtan UniversityPhilosophy and Social SciencesVol37No2Mar，2013合同成立、合同有效和合同生效的证明责任安排兼评关于民事诉讼证据的假设干规定第5条第1款第1句*王国征湘潭大学法学院，湖南湘潭411105所欠缺的详细要件不同而表现为不同的效力层次。我国合同法将欠缺有效要件的合同划分为三类：无效合同、可撤销合同和效力待定合同。合同有效说明合同符合法律规定的有效要件，不存在导致合同无效、可撤销或效力待定的缘由。合同生效是指已成立的合同具备肯定条件
2、后开头在双方当事人之间产生履行合同的法律效力。需要指出的是，民法通那么第55条规定的法律行为应当具备的三个条件，毕竟是法律行为包括合同行为的有效要件还是生效要件，学者之间存在不同看法。笔者认为，民法通那么第55条规定的三个条件应为法律行为包括合同行为有效要件，而非生效要件。如对于附生效期限的合同，即使符合民法通那么第55条规定的全部条件，在该期限到来之前，也只能说该合同有效，而不能说该合同生效。该合同只有在所附期限到来时才生效。在附期限法律行为中，所附期限限制的是该法律行为是否生效问题，而非是否有效问题。在合同有效而不生效情形下，当事人享有的合同权利为期盼权，合同的履行效力处于停顿状态。310
3、与合同生效相对应的概念是合同不生效。不生效合同可分为两种状况：一种是无效合同，此类合同永久不能生效；另一类有效成立的合同尚未生效。合同生效，即产生履行的法律效力。合同生效意味着合同不仅已经有效成立而且当事人必需马上履行合同义务或可行使合同权利；合同生效后，合同双方当事人须按合同的商定履行合同，开头享有合同商定的权利并担当商定的义务。4211合同成立是合同有效和合同生效的规律前提，合同不成立，当然不存在有效、生效问题。合同有效是合同生效的规律条件，因此无效合同不存在生效问题。可撤销合同生效问题，在撤销权人行使撤销权之前，等同于有效合同；在撤销权人行使撤销权之后，等同于无效合同，不存在生效问题。效
4、力待定合同的生效问题，在有权人追认之后，等同于有效合同；在有权人追认之前，等同于无效合同，不存在生效问题。二、合同成立、合同有效、合同生效的证明责任安排一合同成立的证明责任安排与合同成立有亲密联络的是合同订立。合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。528合同成立与合同订立既有联络又有区分。就其联络而言，合同订立是合同成立的前提，合同成立是合同订立的结果。就其区分而言，合同订立是指缔约各方自接触、洽商直到达成协议的动态过程；而合同成立是指合同已作为客观存在的静态结果，标记着合同的产生与存在。622法律上把订立合同的协商过程分为要约和承诺两个阶段。要约是当事人一方以缔结合同为目的向对方所
5、作的意思表示。理论中简单与要约相混淆的是要约邀请。要约邀请是邀请对方向自己发出要约的意思表示，其目的是把成立合同关系的打算权保存给自己。当一项意思表示是属于要约还是属于要约邀请发生争议时，证明责任应如何担当？有学者认为，原告主见自己已对被揭发出的要约作出承诺，故合同成立；被告那么主见自己的提议仅是要约邀请，故合同并未成立。在此情形下，原告应对构成要约的事实担当证明责任；被告应对意思表示附有保存条件即要约邀请的事实担当证明责任。7260笔者认为，这种看法事实上并没有解决谁对一项意思表示是否为要约的证明责任担当问题。这种看法无异是说表意人对一项意思表示为要约担当证明责任，而相对人对该意思表示为要约
6、邀请担当证明责任。这种看法与民事证明责任安排的本质是相违反的。假设按照这种看法，表意人对一项意思表示为要约担当证明责任，相对人对该意思表示为要约邀请担当证明责任；在表意人和相对人都不能提出证据加以证明的状况下，法院应当判谁败诉？是由表意人还是相对人担当真伪不明的不利后果？明显，这种看法违背的证明责任的两立性。依据两立性原那么，决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都担当证明责任。8231因此，笔者认为，一项意思表示是要约还是要约邀请，表意人最为清晰，一般状况下由其担当证明责任是适宜的；但是，一项意思表示是否为要约以及其对表意人和相对人是否有利应作详细分析，也存在表意人事后发觉其意思表示假设
7、为要约对其不利而反悔的可能。因此，原那么上应由表意人即要约人对其意思表示为要约担当证明责任，假设真伪不明那么担当不利后果，此处的不利后果为与表意人相反的主见。因为一项意思表示是要约还是要约邀请真伪不明的状态是由于表意人的表示不明类似的看法参见梁书文主编：关于民事诉讼证据的假设干规定新释解，人民法院出版社2011年版，第131、132页；李国光主编：最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定的理解与适用，中国法制出版社2002年版，第78页。确造成的，因此作出对其不利的说明是合理的。否那么，表意人会有意表示不清晰，阻碍交易平安。这样的证明责任担当，也符合“有疑义应为表意者不利之说明这一罗马法谚。承
8、诺是受要约人同意要约的意思表示。关于承诺的方式，即受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所实行的方式，依合同法第22条规定，承诺的方式有明示、默示。明示的承诺即实行通知方式的承诺，包括书面通知和口头通知。默示的承诺为以可推断之行为发出的承诺。9112至于沉默是否构成承诺，存在不同认识。107475，11238承诺生效的时间，是指承诺从什么时候起生效。在这个问题上，两大法系主要有三种不同的主见：投邮主义、到达主义和理解主义。合同法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，依据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采纳数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第
9、2款的规定。理论中，承诺与反要约简单相混淆。关于受要约人是否作出承诺争议的证明责任担当，应依承诺方式不同而不同。实行明示方式的承诺，由要约人担当受要约人作出承诺的证明责任；实行其他方式的承诺，由受要约人担当其作出承诺的证明责任。关于一项意思表示是承诺还是反要约发生争议时，由表意人即受要约人对该意思表示担当证明责任，假设真伪不明那么担当不利后果，此处的不利后果为与表意人相反的主见。关于承诺生效时间的证明责任，依承诺方式不同而不同。明示的承诺，由于实行通知方式，通知在要约人处，因此应由要约人担当承诺生效时间的证明责任；实行其它方式如，默示、沉默等的承诺，一旦作出即生效，其生效时间的证明责任由受要约
10、人担当。由于承诺生效，合同即告成立，因此，对承诺生效时间担当证明责任的当事人，也就是合同成立的证明责任主体。合同订立的过程为要约反要约反要约承诺，这样一个反复屡次协商的过程。尽管从理论上讲分为要约、承诺两个阶段，但实际状况往往难以分清这两个阶段，甚至是谁首先提议进展合同磋商也难以确定。对于难以分清要约、承诺订约阶段的情形，应由主见存在合同关系的当事人担当合同成立的证明责任。二合同有效的证明责任安排合同有效与否，是代表国家意志的法律对表达个人意志的合同的审查与干预。符合法律要求的合同，被确定为有效。关于合同有效的证明责任安排，有学者认为，“确认合同无效之诉中，应由主见合同有效的一方当事人负责证明
11、有关设立其所主见权利的事实。12154这种看法是值得商榷的。笔者认为，在合同有效证明责任安排问题上，存在合同有效推定。合同有效推定，是指非经法院或仲裁机构确认合同无效、可撤销、效力待定，那么推定已成立合同为有效。合同有效是合同的常态。一般来说，合同双方当事人订立合同所追求的合同目的的实现依靠于合同的有效，只有合同有效，双方当事人通过实际的履行，才能实现其经济利益的满足。因此，合同的双方当事人一般状况下都会按照国家法律的有关规定来订立合同，确定合同内容，依法成立的合同具有法律约束力。合同有效推定，表达了法律对合同当事人意愿的敬重，表达了合同自由原那么；同时，合同有效推定，也避开了合同效力不稳定状
12、态，从而稳定经济进展，维护交易平安，表达了合同正义原那么。依据合同有效这一法律推定，只要成立的合同，即推定为有效。因此，应由主见合同欠缺有效要件的当事人对合同所欠缺的有效要件担当证明责任。详细地说，主见合同为无效合同的当事人，应就合同存在无效的情形合同法第52条、第53条担当证明责任；主见合同为可撤销合同的当事人，应就合同存在可撤销的情形合同法第54条担当证明责任；主见合同为效力待定合同的当事人，应就合同存在效力待定的情形合同法第47条、第48条、第51条担当证明责任。三合同生效的证明责任安排一般状况下，合同有效成马上生效。也就是说，合同成立、合同有效、合同生效同时发生。合同法第44条第1款：
13、“依法成立的合同，自成立时生效。但在特别状况下，合同生效时间与有效成立时间并不全都。这种特别状况有：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同；附生效条件的合同和附生效期限的合同。在推定与证明责任关系即推定是否转移证明责任问题上，学界存在不同看法。笔者认为，推定分为事实上的推定和法律上的推定。事实上的推定不具有转移证明责任的效果，但其具有减轻证明责任的效果。法律上的推定虽然与证明责任不同，因为在适用法律上的推定的情形下推定事实是否存在是明确的，而适用证明责任的前提是要件实事真伪不明；但是，法律上的推定具有转移证明责任的效果，也可以说是证明责任安排的一种。关于合同生效的证明责任安排，有
14、学者主见合同生效的一方当事人对合同生效的事实担当证明责任。法律规定应当办理批准、登记手续后生效的，主见合同生效的一方当事人应当对已经办理批准、登记手续的事实担当证明责任；在附生效条件的合同中，主见合同已经生效的一方当事人应当就条件已经成就或对方为自己的利益不正值地阻挡条件成就而担当证明责任；在附生效期限的合同中，主见合同已经生效的一方当事人应当就期限届至担当证明责任。135455笔者认为，应对合同生效限制事实的证明责任安排作详细分析。其一，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同。合同法第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，按照其规定。首先，关于哪
15、些合同属于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效问题，属于司法认知的范围，法官应当知法，无需当事人举证证明。其次，对合同“办理批准、登记等手续，应由主见已经“办理批准、登记等手续的一方当事人担当行为意义上的证明责任；当事人搜集证据确有困难的，可申请法院调查搜集。由于对合同“办理批准、登记等手续属于行政机关的行政行为，因此其不会出现是否存在真伪不明问题，即不存在适用证明责任判决问题。其二，附生效条件的合同。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以商定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正值地阻挡条件成就的，视为条件已成
16、就；不正值地促成条件成就的，视为条件不成就。以客观事实的发生还是不发生为成就的标准，可将合同所附条件分为主动条件和消极条件。主动条件，是指以将来事实的发生为成就的条件；消极条件，是指以将来事实的不发生为成就的条件。14250原那么上，对主动条件，由主见条件成就因此合同生效的一方当事人对主动条件成就即某事实发生担当证明责任；对消极条件，由主见条件不成就因此合同不生效的一方当事人对消极条件不成就即某事实发生担当证明责任。但是，也有作为合同生效的条件，是众所周知的事实，如某天不下雨，属于免证事实，为法官司法认知的范围，不属于当事人证明责任的对象。主见适用条件成就或不成就拟制规章的当事人，应就对方当事人存在“不正值地阻挡条件成就或“不正值地促成条
