行政许可变相转让问题探讨摘要：“变更企业法人代表”成为实践中行政许可变相转让的基本形式，其带来的危害是扰乱 市场秩序、威胁市场安全、破坏市场监管然而，尽管行政许可本身不是传统民法意义上的财产, 但却是一种变相的新型“财产”，政府禁止财产的合法转让缺乏法律支持，而企业变更也并未引 发法律形式上的许可转让由此，规制行政许可变相转让应：正视现实一一行政许可为企业带来 了新型财产权；明确范围一一具有用益物权属性的特许方能转让；规制行为一一依法定条件和程 序转让并加强监管关键词：行政许可 变相转让 思考《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序 可以转让的外，不得转让”我国较多单行法也规定不得买卖许可证，并设置了相应的处罚措施 行政许可本身不是传统民法意义上的财产，不能转让，但由于它是禁止的解除或权利的赋予，可 以给被许可人带来收益甚至巨额利益，在实践中出现了许可证可以用来出租、抵押甚至被变相转 让的情形，使得一些不了解相关市场、不懂相关专业知识、不懂相关法律法规的受让者进入经营 市场，造成一定的隐患本文试从,变更企业法人代表"这一行政许可变相转让的基本形式出发 做一粗浅探讨。
一、行政许可变相转让的基本现状行政许可即政府许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通 这颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种行为的权利或资格的行政行为 作为政府管理社会的手段，行政许可涉及各个行业、各个领域，形式多种多样比如，国家为维 护经济秩序、交易安全、公共利益的需要，对从事矿产资源、外贸、金融证券、保险、房地产、 汽车、烟草、医疗、教育、运输、新闻出版等特殊行业都要经过有关政府部门的审批并取得许可 证实践中，有部分经营者可能由于经营管理出现问题而退出竞争，以,变更企业法人代表”的 形式将企业转让或出租给其他经营者经营，导致矿山企业转包租赁权、旅行社转让经营权、网吧 转让许可证等笔者以为，这种“变更企业法人代表”的行为实际就是一种变相转让经营许可证 的行为《矿产资源法》第六条规定：已取得采矿权的矿山企业，因合并、分立，与他人合资、合作 经营，或者因企业资产出售以及其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法 批准可以将采矿权转让他人采矿，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利我国对许可权人的主体资质 和许可权的转让程序有产格的法律规定，此类许可属行政行为，不属于知识产权或无形财产范畴。
然而采矿权不可以转让，但变更公司股权或法人代表却是允许的，经营者将采矿权转让给合作方, 合作方得到采矿权后如法炮制，采矿权又可以流转到其他合作方或者合营方，变更企业的法人代 表从而形成了事实上的许可经营权转让，「「而法律专门针对此许可转让作出的禁止限制，也就失 去了实际的意义我国对网络行业也实行产格项目许可证制度，只有取得许可证的企业才能从事网络文化经营, 而我国现已停止新网吧审批工作，这样就使得网络经营许可证成为非常有价值的“财产々作为一 种行政许可，经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》，经营 者不能将许可转让或变相转让给未经有关部门批准的企业或个人，否则主管部门可以查处原许可 经营者甚至取消许可经营权于是就出现了以变更法人代表的方式转让网吧的经营许可权现象我国《旅行社管理条例实施细则》规定以承包或挂靠方式变相转让许可证造成严重后果、发 生严重侵害旅游者合法权益事件行为的旅行社，将不予通过业务年检，并建议注销其《旅行社业 务经营许可证》，取消其经营资质但是，实践中，因旅行社经营权转让引发纠纷却屡屡出现二、 行政许可变相转让带来的危害行政许可转让有产格的法律规定，违法的变相转让存在着转让程序不规范、手续不健全等情 形，可能造成政府管理紊乱，也给市场有序运行带来了 一定的隐患。
第一，扰乱市场秩序在申请许可证之初，申请人大多是一些有相关专业知识和经营管理经 验的专业人士，开办的企业一般比较规范之后的多数转让人则可能更多地看重经济利益，有的 根本无专业知识和实际经验，由一些对市场行情、经营管理、服务理念等不熟悉的人来接手企业, 只顾追求经济利益，采用恶性竞争等方式经营，对稳定、有序的市场形成一种极大的冲击，扰乱 了市场自由竞争秩序第二，威胁市场安全变相的转让许可证背离了市场准入的初衷，各行业主管部门虽然都对 企业经营场所环境、设施设备、人员资质及管理职责作了规定，设定准入门槛，严格市场准入标 准，从源头上规范市场环境但是在变更许可事项肘，程序规定为即时办理即24小时内办理，无 法按规定要求对拟变更的企业法定代表人、企业负责人、质量负责人的资格、资质等进行考核， 使得一些从未从事过特许行业经营的人员，利用变更许可事项及行政许可程序的漏洞，绕辿审批 验收环节进入市场从事经营活动第三，破坏市场监管一方面，通辿“变更企业法人代表”变相转让许可证不利于监管人员 因经营企业出现问题而查处责任人若某企业正处于立案调查阶段，而行政审批工作人员没有及 时收到该企业相夫立案查处信息，批准变更，则会让稽查人员无法对该企业(负责人)开展进一步 的调查取证及处理工作，会使一些不法分子找到审批与监管之间的“盲区气借机投机取巧，规避 法律的制裁。
另一方面，变相的许可转让可能成为企业逃避债务的一种手段转让者由于经营管 理不善出现债务问题，受让者在不知情的情况下接受了转让者的商号之后，根据法律规定也同时 接受了转让者的债务，这样给受让者带来了不必要的经济损失和精神压力三、 禁止行政许可变相转让缺少法律支持(-)禁止企业“财产"转让构成对私权的侵犯特殊行业行政许可是一种变相的“财产对于特殊行业行政许可，并不是具备相应条件的人 均可以获得许可进入在经济学上，稀缺即产生价值，即成为财富或资源在特殊行业领域，特 殊行业许可也就成为一种稀缺的资源这是因为这里的许可表现为市场资源或机会的分配，通过 许可制度可以限制人们进入某行业，许可享有者即享有某种特权，可以从事某种营业获取利润， 而没能获得许可的人则不能进入，因而就没有从事某种营业的权利或获利的机会特殊行业许可 就成为一种可带来经济利益的权利，即具有一定的经济价值，从而变相地成为一种“财产”⑵政府禁止“财产”转让缺乏法律支持行政许可本质上属于一种资格，它具有人身性，权利 人对之不能作出出租、出借、转让、出卖等处分行为但是，这里的真实意思是不能脱离原主体 企业、商户独立处分由于在商业领域商号具有一定的财产属性，在商号下所有能够带来利益或 影响营业能力的东西均可以成为企业财产。
当企业合并、转让等资产变更或重蛆时，所有的经济 意义上的财产均都成为“交易”的一部分，一些特殊行业行政许可，在企业资产重组和产权转让 需要进行资产评估肘，即成为企业整体财产的一部分，可以与企业一同转让和处分从这个角度 来看，政府禁止企业所有人转让或买卖自己的财产是缺乏法律支持的)企业变更并未引发法律形式上的许可转让企业变更符合相关法律规定企业是企业所有者个人的合法财产，企业变更是市场经济条件 下资本流动的必然要求只要准入人员符合法定条件，而且依据法律规定的要求从事经营活动, 无论是主管部门还是工商部门，都是无权加以禁止工商部门制定的《个人独资企业登记管理办 法》和《个人合伙企业登记管理办法》中，均有《营业执照》不得转让的规定，但有投资人和法行变更登人代表可以变更的规定当企业的投资人发生变化时，只要在规定时间内到工商部门 记手续即可，并不需要注销原《营业执照》，重新开办企业因而，只要准入的企业负责人符合法 定条件，并且依据法律规定的要求从事经营活动，企业就有符合继续经营的条件企业变更并未引发形式上的许可转让由于许可的对象是企业，许可证是政府对企业从事特 定经营活动的授权，而不是对投资人具有特殊行业经营资格的证明，企业的转让和法人代表的变 更只是实际投资人的变更，变更辿程中《许可证》与被许可的企业并未出现分离，并未引发形式 上的《许可证》转让。
因此只要许可权转让符合规定的条件，受让方符合规定的资质条件；出租 或转让经营权按照规定的转让程序进行，企业法人代表就可以合法地变更单纯禁止企业负责人 的变更违反法律法规的要求，禁止变更法人代表的做法也达不到防范买卖、转让《许可证》的目 的四、规制行政许可变相转让的几点思考(%1) 正视现实——行政许可为企业带来了新型财产权财产权，是指受法律保护的对有价值资源使用的排他性收益权包括两种含义，即法律意义 上的财产权和经济意义上的财产权经济意义的财产权是指直接享用财产或通过交易间接享用该 财产的能力从木质上看许可是政府的市场管制行为，它是对市场机会资源分配的行政行为，是 一种不可转让的权利离开特定的主体，这种许可即失效或作废因此，许可的内容木身不具有 财产内容，它不是民法上的财产但是，特殊行业许可木身为被许可人创造了一种“事实上的财 产权二⑶它是经济意义上的财产权，即具有一定价值且可以排他地享有，能为许可证持有人带 来经济利益，是一种变相的“财产”这种政府许可创造的不属于原来民法意义上的财产，具有一 定的财产属性的权利，在一定条件下可以与其他财产一起或独立地成为交易标的即使不能被允 许单独交易，它也应可以跟企业一起成为E转让的对象。
如果按照具有经济价值且可交易的东西 即为法律上的财产标准的话，那么，特殊行业许可也具有法律上的财产特征将这些具有财产价 值的许可作为民法意义上的财产加以规范，是提高市场资源利用率、优化资源配置、完善市场经 济条件下自由竞争行为的需要由此，法律应当对财产权进行界定，使特殊行业许可成为具有民 法意义上的财产，在许可经营权受法律保护的同时，也保护好这一新型财产权二） 明确范围——具有用益物权属性的特许方能转让维护公共利益和社会秩序是行政许可法的立法廿的之一，要取得行政许可，必须符合法定条 件、标准，许E取得后如果对其转让不加严格限制，会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供 可乘之机，造成经济、社会秩序混乱因此，《行政许可法》第80条规定：“倒卖、出租、出借 行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯 罪的，依法追究刑事责任而《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法 规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让二 从这两条规定来看，被许可人取得的行 政许可原则上禁止转让，但也不排除特定事项的行政许可可以转让，只是转让受到限制转让一般包括继承和买卖，其基本要求是事项和主体能够在实质上相分高。
按行政许可的性 质和功能，行政许可分为五类：一般许可、特许、认可、核准、登记在这五种分类里，除了特许 外，行政相对人取得其余四种行政许可必须具备特定的条件，这些条件都是经过严格审查或者考 试方能获得的，如果允许被许可人日由转让其许E,公共利益就难以保障，可见此四种行政许可 的性质都是准予特定的人或组织从事法定的活动，主体和待转让事项不可分离而特许是一种权 利许可，同其他许多权利一样，具有可转让的特性比如说，《物权法》第一百二十三条规定“依 法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，明确 了这些特许的用益物权属性，为法律法规允许特许转让提供了基础，实践中也己经出现了采矿许 可的转让等实例国务院2006年2月21日出台的《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十 七条规定：“依法获得取水权的单位或个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施 节约水资源的，在取水许可的有效期限和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其 节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续，具体办法由国务院水行政主管部门制定 可见，该条例赋予了取水许可转让以合法性三） 规制行为——依法定条件和程序转。