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1、第二讲行政法的基本原则本讲重点内容：1. 依法行政原则。3. 比例原则。4. 行政公正原则。5. 信赖保护原则。一、为什么行政法需要基本原则？ 行政法学基本理论问题的背景行政法的基本原则，旨在从根本上解决“行政与法的关系”这一行政法的 基本矛盾。行政机关通过授权裁量获得极大的活动空间，但行政机关一旦享有 裁量的空间，就有可能背离法治的轨道，如何通过法治实现对行政裁量问题的 有效治理，己成为现代行政法的一个核心问题。法律规则，又可称为“法律规范”，是指那些具体规定法律权利、法律义 务和法律后果，具有严密逻辑结构的行为准则；而法律原则是指可以作为法律“法律除了规则规则的基础或本源的综合性、稳定性的
2、原理和准则。实质上,成分之外，还包括原则和政策的成分，而且，在疑难案件的处理过程中，后两 种成分往往起着更重要的作用。”所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集=中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪 政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法 律准则。行政法的根本价值：现代法律的追求基本价值是秩序、正义（自由、平 等、公正、效益）和人权等。秩序是最低价值，人权是最高价值，正义是基本 价值。行政法也不例外。行政法的基本价值即正义价值。罗尔斯将正义分为形 式正义、实质正义和程序正义。行政法的主要矛盾：行政与法对立统一
3、。行政与法的关系问题，是行政法 所要解决的核心问题，也是各国行政法关注的焦点。行政服从于法，受法的控 制，但行政需要裁量权。在现代法治国家，民主、法治、人权等已成为基本的 宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性，即行政活动除了要严格符合法律 的规定体现形式正义之外，更要具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序 正义。二、行政法的一般基本原则（一）依法行政原则行政与法的关系即政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。该原则具体又可分为三 项原则：1. 法律创制原则。“无法律即无行政”，指法律对行政权的运作、产生具 有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。2. 法律优越原则。即法律效力高于行
4、政法规、行政规章、行政命令，不得与之抵触。（统一法治）3. 法律保留原则。奥托.迈耶首创。即宪法关于人民基本权利限制等专属 立法事项，必须由立法机关以法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关 实施任何行政行为都须有法律授权。即特定范围之内的行政事项专属于立法者 规范，行政非有法律授权不得为之。其意义在于“明确权力秩序，确立授权禁 区”。法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权。在行政法学上，法律保留的最大争执点，不在于是否应该有法律保留，而 在于如何确定法律保留的范围。立法法第八条（法律保留）下列事项只能制定法律：（-）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院
5、的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身|山的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（I ）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项.即上述十项只能由全国人大及其常委会以法律的形式予以规范。第九条（相对保留与绝对保留） 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委 员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和 刑罚、对
6、公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。（二）越权无效原则行政权限（职权法定、不得越权）即行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效, 不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。但对于何为“越权”，解释有广有窄。有的国家将越权仅解释为违反法律明确规定的职权，如比利时，越权仅指 行政机关的下述两种违法情形：（1）行政机关作出某一行政行为，侵犯了另一 机关的事权范围；（2）行政机关基于在时间上不再有或还没有的权力作出行政 行为，前者属于事务越权，后者属于时间上的越权。至于地域越权，称为“无 管辖权”，不称越权。有的国家对越权的解释和适用范围较宽。如日木，
7、行政机关的权限存在下 述限度，超出其一均为越权：（1）事项上的限度（实质限度）一一事务管辖 权，即对一定范围内的事务的管辖权，行政机关系统内上下左右无法不能越 权，行使属于其他行政机关权限的事项为越权，行政机关只能各司其职；（2） 地域上的限度一一地域管辖权，即行政机关不能超越其管辖地域范围行使职 权；（3）时间上的限度一一时间管辖权，行政主体只能在其本身合法存在的时 间内或者只能在法律生效的期间内才有管辖权；（4）对人的限度一一对人管辖 权，行政机关行使职权不能超出其权限涉及的人的范围；（5）形式上的限度， 行政机关行使职权不能超出规定的行为形式。还有的国家对越权的解释更为广泛，适用范围更宽
8、，几乎包含了所有的违 法情形。一些学者认为，违法即越权。这种极端的例子是英国，英国法院将行政机关行为的下述8种情形均列为越权的范畴：(1)违反管辖条件(breach of jurisdictional condictions) ； (2)违反明确的法定程序(failure to follow expressly prescribed procedure)； (3)彳正当的委托(irregular delegation)； (4) 不合理(unreasonableness)； (5)不相关的考虑(irrelevantconsideration)；(6)不适当的动机(improper motive
9、)；(7)违反自然正义(breach of natural justice)；(8)案卷表面错误(error on the face of the record)o韦德教授认为越权无效原则 是核心原则(central principle)o（三）比例原则适度、必要的限度手段与目的的关系比例原则强调的是行政手段与行政目的之间的权衡。前提是手段的多样性 和可选择性。现代的比例原则以宪法为背景。法治国家原则是宪法所规定的基本原则之-，比例原则正是从法治原则演绎而来。为了有效维护自由权领域，比例原则要求国家机关权力的行使不可逾越必要的限度，而对所欲求的目的而言有一定 程度的妥当性。国家权力的行使与因此
10、对自由权的侵害或限制之间，应具有某种衡平性的要求。即行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对 人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应 使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。行政 主体要在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一 种既为实现公共利益所绝对必要，又对相对人利益限制或损害最少的手段。荷兰行政法通则就明确规定了这一原则。对该原则作更广泛的解释， 认为该原则包括以下三个原则：1. 妥当性（适当性）原则，或称“不可替代性原则”，指行政行为对于实 现行政目标是适当的，要求行政机关执行职务时，面对多数可能选择
11、之处置， 仅得择取可达到所欲求之行政目的的方法而为之。2. 必要性原则（绝对必要，除此之外，别无他法），又称“最温和方式原 则”，“最小不良作用”，“最少侵害原则”，即如果以国家干预公民自由为 实现公共利益所不可或缺时，那么干预应当是最低限度的，公共权力对公民一 般自由权利的干预，只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。指行政行为 应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行 政权的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。3. 法益相称性原则，指行政行为的实现应衡量其目的达到的利益与侵犯相 对人的权益二者的轻重，只有前者重于后者其行为才具合理性，行政
12、行为在任 何时候均不能给相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。即要求适 当地平衡一种行政措施对个人造成的损害和社会获得的利益之间的关系，禁止 那些对个人的损害超过了社会利益的措施。比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位，陈新民教授认 为比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚 信原则”在民法中的角色，二者均可称为相应法律部门的“帝王条款”。(四)行政公正原则一一对人对事公平公正平等行政公正原则的基本要求是行政主体依法办事，不徇私情，平等对待不同 身份、民族、性别和宗教信仰的行政相对人。该原则包括实体公正和程序公正两方面。实体公正要求：依法办事、不偏
13、 私，平等对待相对人，不得有任何歧视，合理考虑相关因素；程序公正要求: 自己不做自己案件的法官；不单方接触有利害关系的一方当事人；在作出对相 对人不利的行为时，要事先听取当事人的陈述和申辩。1. 过罚相当。不公平、不公正的行政行为除了可以表现为明显的违法之外，在很多情况 下则可能以形式的合法掩盖实质的不公正，即在自由裁量的范围之内还有一个 合理与否、适当与否的问题。行政行为应建立在正当考虑的基础上，应与违法 事实、情节、社会危害程度等相适应，以符合行政目的。2. 平等对待行政相对人=“禁止恣意” + “自我约束” o即行政机关的任何措施都必须有其合理、充分的实质理由，与其所要处理 的事实状态之
14、间保持适度的关系。(1) 相同情况相同处理平等对待。每个人都是平等的道德主体，有权要求法律给予平等的对待。行政行为的 相对人亦然：A.复数以上的相对人在行政机关的的考量中应当具有同等权利 义务；B.行政机关对相同情况应当作出相同的处理，否则必须说明理由。相同情况相同处理实质是对行政自由裁量权的一种限制，出于对权力行使 理性化所应当表现出来的一致性的提倡。在给定条件下或前提相同的情况下， 行政行为的结果应当是相同的，否则仅从形式上看就违背了 “形式理性”的要 求，很容易使人感到任意、反复无常。从法律角度讲，一致性的要求主要是通 过一种类似“作茧自缚”的效应，从而防止行政权力行使中的恣意。从个人道
15、 德权利角度讲，一致性原则也是个体应当享有的“平等对待权”的要求，因为 对同样情况的不同处理将会导致对个体的区别和歧视，导致不公平和不公正。 有的学者基于此提出了 “比较的正义”概念。另外，行政机关在作出行政决定 时，若无正当理由，应受行政惯例或行政先例的拘束，对于相同或同一性质的 事件作出相同的处理。(2) 不同情况不同对待。平等保护的核心是同等情况同等对待，不同情况不同对待。但什么是“情 况相同”，什么是“情况不同”，依照什么标准来划分？这就涉及到法律进行 保护的实质分类问题。“法律分类合理的程度取决于它对于情况相同的 人，成功的结合在同一类别之中的程度，这个程度就是法律平等保护原则所要
16、达到的程度。”3. 正当程序原则(1) 避免偏私原则(最低限度的程序正义)(2) 行政参与原则葡萄牙行政程序法第8条：公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其 应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与。我国澳门地区行政程序法第8条：公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定 时，应确保有私人之参与，尤应通过本法典所规定的有关听证确保之。行政处罚法第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数 额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证 的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序 组
