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1、如何不被坑系列劳动人事篇延长试用期该如何操作引言根据劳动合同法相关规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定试用期，方便用人单位在试用期内对新入职的员工进行考核，如员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以提出员工并无须支付经济补偿金。有些用人单位因约定的试用期低于法定期限，在约定期限内难以对尚未达到录用条件的员工作出留用或辞退的取舍时，到底该怎么进行操作，才能尽可能维护用人单位的合法权益呢？案情概要胡某于2019年9月2日入职星海公司，劳动合同期限：2019年9月2日至2022年9月1日，合同约定试用期为3个月。2019年12月6日胡某曾签署试用期延长确认单确认劳动合同试用期延长1个
2、月，2019年12月26日星海公司向胡某送达关于试用期终止劳动关系的通知，内容载明：因试用期间工作绩效不达标，经双方协商一致，将试用期延长至2019年12月31日。延长试用期期间工作绩效仍不达标，不能胜任工作，经双方协商一致于2019年12月31日解除劳动关系。仲裁请求：胡某以要求星海公司支付工资差额、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。案件经仲裁、一审、二审，现已结案。胡某主张及证据：胡某主张星海公司从未告知其考核分数，仅告知考核不通过即通知不予转正。星海公司主张及证据：星海公司主张胡某在工作中未能完成既定工作目标故双方协商延长试用期至
3、2019年12月底，因胡某曾提出于月底离职故在12月底前公司未再对胡某进行试用期考核。另外，星海公司主张胡某的绩效工资需通过绩效考核后方可发放，该公司确认胡某于2019年9月入职故未参加第三季度考核，发放9月工资时财务自行发放了绩效工资；公司未对胡某进行第四季度绩效考核。一审法院认定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，星海公司与胡某约定的工资构成中包括有绩效工资，星海公司作为负有管理责任的用人单位应当就绩效考核标准及考核结果承担举证责任。星海公司未经第三季度考核即向胡某支付2019年9月绩效工资，
4、现星海公司确认该公司未对胡某进行第四季度绩效考核，胡某要求星海公司支付第四季度的绩效工资，并无不当之处。就违法解除劳动合同赔偿金一节，星海公司以试用期期间工作绩效不达标，不能胜任工作为由与胡某解除劳动合同关系，理应就上述解除理由成立承担举证责任。对此该院认为，星海公司主张胡某曾提出工作至12月底即自行提出离职故未对胡某进行试用期考核，然而星海公司未能就此提交相应证据，故该院对于星海公司所持胡某绩效考核不达标的抗辩意见，不予采纳。其次，星海公司主张胡某不胜任工作，然而即使依该公司所述，依据中华人民共和国劳动合同法第四十条第二项之规定，星海公司应先行对胡某进行调岗或培训而非直接作出解除决定。综上，
5、该院确认星海公司与胡某解除劳动合同系违法解除，应向胡某支付违法解除劳动合同赔偿金24000元。一审法院认为：依据中华人民共和国劳动合同法第三十条、第八十七条之规定，判决：一、星海公司于判决书生效之日起7日内支付胡某2019年10月1日至2019年10月31日，2019年11月1日至2019年11月30日津贴补助（绩效工资）6000元；二、星海公司于判决书生效之日起7日内支付胡某2019年12月1日至2019年12月31日期间工资24000元；三、星海公司于判决书生效之日起7日内支付胡某违法解除劳动合同赔偿金24000元；四、星海公司于判决书生效之日起七日内支付胡某2019年9月2日至2019年
6、12月31日未休年假工资6620.69元；五、驳回胡某的其他诉讼请求。对一审判决，公司不服提出上诉。二审法院认为：中华人民共和国劳动合同法第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。星海公司关于双方已于2019年12月6日协商一致延长试用期的主张违反了前述规定，不能产生延长试用期的法律后果，双方约定的试用期为2019年9月2日起的3个月，因此，胡某的试用期已于2019年12月1日结束。一审中，星海公司认可并未在试用期间内对胡某进行试用期考核。依据中华人民共和国劳动合同法第三十九条第一项关于在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，本案中星海公司提供的
7、证据并不能证明胡某在试用期间已被证明不符合星海公司的录用条件。自2019年12月2日胡某已由星海公司的“试用期员工”转为“正式员工”，因此，自2019年12月2日起，星海公司不得再通过证明胡某不符合录用条件的方式来主张其有权解除与胡某的劳动合同。星海公司主张胡某不胜任工作，但依据中华人民共和国劳动合同法第四十条第二项之规定，星海公司应先行对胡某进行调岗或培训，并履行特定程序才能解除与胡某的劳动合同，而非直接作出解除决定。鉴于胡某的试用期已经于2019年12月1日结束，因此，星海公司以胡某在延长试用期内仍不能调整好状态，经评估不符合录用条件为由主张解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，星海公司应当
8、向胡某支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院对此认定正确，本院不持异议。综上所述，星海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。经验教训：1、延长试用期应在试用期届满前完成，用人单位要注意办理试用期延长的时间节点。本案试用期已经届满，再来约定延长试用期，违反法律规定，胡某的试用期已于2019年12月1日结束，星海公司与胡某，直到2019年12月6日，才签订协商一致延长试用期的协议，已经违反违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，不能
9、产生延长试用期的法律后果。很多用人单位和劳动者都有个认识误区，就是在试用期的劳动者，必须经用人单位批准后才可以转正。这种理解是错误的，事实上只要双方约定的试用期限届满，劳动者就自动转正了。此时再与劳动者协商延长，便属于二次约定试用期，亦是违反劳动合同法的行为。类似判例当中，在同一段劳动关系中，就同一岗位，再次约定试用期，都是不被允许。而对于其他的情况，如员工重新入职或入职后重新更换岗位的情况，公司可以权衡法律风险后考虑是否进行约定。2、试用期期限应与劳动合同期限相匹配。用人单位延长试用期的时候，要注意试用期的期限与劳动合同期限的匹配，若试用期延长后超过了法律规定的上限，此时，用人单位就需要延长
10、劳动合同的期限的同时，再一并延长试用期的期限。否则如发生争议时，劳动者要求支付延长试用期的工资差额，用人单位即便主张当时劳动者同意延长，但由于延长后的试用期期限超过了法律规定的上限，故而延长无效。同时，用人单位也要注意：不可以约定试用期的合同（如三个月以下的固定期限合同，已完成一定任务为期限的合同、非全日制合同）约定了试用期；劳动合同只约定了试用期，而没有劳动合同期限。3、延长试用期的前提条件：双方协商一致，书面确认。试用期条款属于劳动合同中的约定条款，依据劳动合同法第35条的规定，用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定内容。实践中，有这样一种做法：用人单位在劳动合同或规章制度中规定
11、“劳动者试用期经考核不达标的，用人单位可单方延长试用期”，然后让劳动者签字。待试用期满前，劳动者经考核被认定为不达标的，用人单位就依据此规定单方延长劳动者的试用期。此种做法欠妥，存在较大的法律风险，单方“约定延长”的条款实质上是剥夺了劳动者的法定权利，可能属无效约定。4、违法约定试用期，会有什么后果？劳动者可能向劳动监察部门举报或投诉；违法约定的试用期已经履行且试用期工资和试用期满工资存在差异的，由用人单位补足工资差额；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，即额外支付超期履行的试用期的一倍工资。5、如何延长试用期
12、？建议不签订延长试用期的协议，而签订变更劳动合同内容的协议。第一步：确认目前还在试用期内，且准备延长的试用期符合法律规定的最长的期限；第二步：整理出员工在试用期内考核情况的资料，与试用期内员工录用条件（该录用条件需书面让员工确认，并作为考核的标准）进行对比，同时，起草一份劳动合同变更协议书，协议书内容可参考如下：因员工某某自身原因，无法达成试用期工作标准（录用条件），因此，经双方协商一致，将劳动合同试用期到期的日期变更为某年某月某日。落款员工签字、公司盖章。第三步：与员工面谈，在单独的办公室，肯定员工的付出，同时用考核资料呈现结果，让员工得出不符合录用条件的判断，倾听员工的解释及接下来的计划，
13、公司表达留任的建议，员工在理解和认同的基础上接受同意延长试用期的方案，最后让员工签字确认考核的情况。假如员工不同意延长的方案，则需要看员工是否存在可以依法由公司单方解除的情形（如员工是否不符合试用期录用条件）或直接与员工协商解除。第四步：请员工在劳动合同变更协议书上签名确认，公司盖章。总结：试用期延长，目前一般仅适用于受客观因素影响，导致劳动者无法提供劳动、用人单位也无法考察员工的特定情形下。日常用工管理中，也有用人单位因为需要进一步考察劳动者，以劳动合同法第三十五条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”来延长试用期。这种情形下延长试用期有许多限制（实践中，也有法院一概
14、认定延长即违法，也值得商榷）。首先，用人单位要有劳动者在已约定试用期内不符合录用条件的充分证据，且向劳动者作了说明；其次，用人单位能够证明延长试用期是基于进一步考察需要；最后，必须完成协商一致的程序要求，并且延长的试用期不能超过法定试用期上限。以上任一环节有瑕疵，都有可能给用人单位带来法律风险，需谨慎实施这种方式。法律规定劳动合同法第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳
15、动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十九条 劳动者有
16、下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动
