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1、浅析如何构建我国刑事调解制度论文关键词：刑事调解；诉讼内调解；制度构建论文摘要：构建我国刑事调解制度，应当着力构建诉 讼内刑事调解制度,应当正确划定适用刑事调解的案件范 围，以刑事诉讼不同阶段为立足点，坚持“两条腿走路，分 阶段设置，突出司法审查、司法确认和当事人提请复议、复 核功能，发挥检察机关法律监督作用，完善相关的法律制度。在我国调解制度变化、发展的漫长历史中，调解制度 在不同的社会制度下，在同一社会制度的不同历史阶段，对 于及时有效地处理权利纠纷和社会冲突，维护不同性质的政 权，都发挥了积极作用。构建我国刑事调解制度，我们应当 在继续发挥我国民间调解、行政调解制度在便捷、及时、有 效处
2、理因轻微犯罪引起的刑事纠纷方面积极作用的同时，着 力构建诉讼内刑事调解制度,应当正确划定适用刑事调解的 案件范围,以刑事诉讼不同阶段为立足点,坚持“两条腿走 路”，分阶段设置，突出司法审查、司法确认和当事人提请复III议、复核功能,发挥检察机关法律监督作用，完善相关的法律制度。III、正确划定适用范围，以刑事诉讼不同阶段为立足 点，坚持“两条腿走路”，分阶段设置，突出司法审查、司法 确认和当事人提请复议、复核功能，发挥检察机关法律监督 作用目前，在我国学界，将刑事调解的法律后果界定为非 刑事化处理和轻缓刑事化处理已成共识，而对诉讼内适用刑 事调解的案件范围，意见不一致,有主张适用于未成年犯和
3、成年人犯罪中过失犯、初犯、偶犯，有主张除此以外，对于 那些可能适用死刑的最严重犯罪，被害人与被告人达成和解 协议并明确提出不适用死刑要求的，法院也可以据此考虑不 适用死刑，有的地方司法机关还将适用刑事调解、适用非监 禁刑的案件范围拓展到老、弱、病、残、孕犯罪人的案件, 未造成重大损失的职务犯罪案件和经教育后、确已悔罪的案 件，这个问题值得思考。实际上，刑事调解适用范围是刑事 调解法律后果得以发生的载体，刑事调解制度正是借助这些 可以从轻、减轻或免除刑事处罚案件，在被害人提出调解并 且在司法机关主持下与犯罪人达成调解协议，或者司法机关 依职权提出、启动、实施刑事调解并达成调解协议，才实现 对犯罪
4、的非刑事化处理或轻缓刑事化处理的,因此，累犯、 共同犯罪中的主犯、教唆不满十八周岁的人犯罪的教唆犯、 没有被害人的自然人犯罪、没有被害人的职务犯罪、没有被 害人的单位犯罪，不适用刑事调解，另外，由于危害国家安 全犯罪和军职罪社会危害性的特殊性，这两类犯罪也不宜适 用刑事调解。这里，关键是要正确理解和把握“从轻、减轻或 免除刑事处罚”与适用刑事调解的关系，我们知道，就可以适 用刑事调解的犯罪案件来说，对于法律规定“可以从轻、减轻 或免除处罚”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事调解 的，是可以分别适用从轻、减轻或免除刑罚的，从而实现对 犯罪的轻缓刑事化处理或非刑事化处理，而法律规定“应当从 轻、
5、减轻或免除处罚”的犯罪案件，无论被害人是否提出或同 意刑事调解，对犯罪人均应从轻、减轻或免除处罚，即对犯 罪人作轻缓刑事化处理或非刑事化处理，不是基于刑事调解 制度的作用而产生，而是依法处理，但是，在依法“应当从轻、 减轻或免除处罚”的犯罪案件中，依法“应当免除处罚”，刑事 调解制度是没有生存空间的，不会因为被害人提出或同意刑 事调解，再对犯罪人作出更轻缓的刑事化处理，但对依法“应 当从轻或减轻处罚”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事 调解，提出或同意减轻或免除处罚的，从理论上说，是应当 允许对犯罪人作轻缓刑事化处理或非刑事化处理的，即，如 果被害人提出或同意刑事调解的，“可以减轻或免除处罚
6、”。 依法“可以从轻、减轻或免除处罚”和依法“应当从轻、减轻处 罚”是对所有可以适用刑事调解的犯罪案件而言的，但用这一 标准是否就可以完全涵盖适用刑事调解的所有案件范围呢?对于实践中我国现行刑法规定的法定刑为三年以下有期徒 刑、拘役或管制，且没有“可以从轻、减轻或免除处罚”或“应 当从轻、减轻处罚”法定情节的轻微犯罪案件，我国学界有人 主张可以用刑事调解进行从轻、减轻或免除处罚，实现对犯 罪人的轻缓刑事化处理或非刑事化处理，笔者也同意这种意 见。至此，我们可以将适用刑事调解的犯罪案件范围界定为可以从轻、减轻或免除处罚”、“应当从轻、减轻处罚”以及除 此以外的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制
7、的所有犯 罪案件，但上述不适用刑事调解的犯罪案件除外。构建诉讼内刑事调解制度，应立足于刑事诉讼过程中,但诉讼内刑事调解制度应适用于刑事诉讼过程的哪些阶段 呢？对此，我国学界和实务界有不同的观点，有主张只适用 于法院审理阶段，有主张主要适用于审查起诉和审判阶段， 有主张适用于起诉、审判和执行阶段，有主张贯穿刑事诉讼 的一些重要阶段，适用于侦查、起诉和审判阶段，有主张适 用于侦查、审查起诉、审判和刑罚执行阶段，也有主张适用 于刑事诉讼每一诉讼阶段，即从立案阶段到执行阶段，笔者 主张应适用于立案、侦查、起诉和审判阶段，但不包括刑罚 执行阶段，因为，刑事调解制度是鉴于为了节约有限的司法 资源，体现区别
8、对待原则和宽严相济刑事政策要求，实现由 犯罪引起的被害恢复和加害恢复，化消极因素为积极因素， 促进社会和谐，而借鉴西方国家刑事司法中“恢复正义理论” 的合理内核，提倡由国家、社会和当事人共同参与刑罚权的 行使，它虽然涉及到犯罪人的实体利益，但它主要的或更多 的是对犯罪人基于自身的认罪悔过、积极主动赔偿并取得被 害人谅解而作的一种程序性处理，是一种程序制度，它对犯 罪人实体问题的处理是程序性的暂时处理，是一种不确定的 处理，事后如犯罪人反悔或不履行调解协议或被害人不能谅 解的，从理论上和制度上说，应该恢复刑事诉讼程序，追究 犯罪人的刑事责任，可见，刑事调解本质上是在判决确定前 刑事责任尚未确定情
9、况下对犯罪人应负的刑事责任的一种 制度实现，无论是“非刑罚化”还是缓刑处理，都不涉及到刑 罚的执行，即便是“刑罚轻缓化”,也不涉及到被减除的刑种、 刑罚的执行，而一旦判决确定后在刑罚执行过程中,由于犯 罪人的实体问题已经确定，这种确定是一种相对稳定的实体 确定，判决具有严肃性和既判力，非有法定事由是不能改变 判决的实体内容的，在刑罚执行中由于法定事由需要减刑、 假释的，是由于犯罪人在刑罚执行过程中确有悔改或立功表 现或者是确有悔改表现、假释不致再危害社会而依法定程序 由审判机关对犯罪人实体问题判决所作的一种调整，它虽然 也是对犯罪人应负刑事责任的实现，但它是在判决确定后在 刑罚执行过程中的刑事
10、责任如何实现，在本质上是属于刑罚 执行的制度，是一种实体制度，对判决确定后犯罪人实体问 题决定内容的调整所体现的国家刑罚权，只能由国家公权机 关专门享有，不能让渡给刑事诉讼当事人自己，否则，不仅 造成国家判决不严肃、不稳定，而且还会引起刑事诉讼程序 倒流、循环甚至混乱，有损法律的严肃性和权威性，有损法 制的尊严，不利于社会秩序的稳定和社会关系的及时恢复， 何况在判决确定前如果被害人真要和犯罪人和解，完全可以 在立案、侦查、审查起诉和审判阶段的任何一个阶段实行， 被判处刑罚的或没有被作轻缓刑事化处理的，绝大多数是被 害人不同意调解、没有调解基础或者虽存在调解基础，但双 方当事人在经济赔偿方面未达
11、成一致意见的，总之，在刑事 领域，国家刑罚权对刑事诉讼当事人的让渡,只能在判决确 定前的立案、侦查、审查起诉和审判阶段，建立诉讼内刑事 调解制度，应当以诉讼内这些不同诉讼阶段为立足点。在明确了诉讼内刑事调解制度的适用阶段之后，我们 该如何设置诉讼内刑事调解制度呢？对此，我国学界和实务 界的观点主要有：1.主张由公安机关、检察机关和审判机 关主动启动刑事和解，进行调解2.主张借鉴美、英、法等 国的做法，将诉讼内的刑事和解转交社会基层组织或社区组 织这些中介机构处理，如果和解达成协议的，则直接予以确 认，从而决定案件的处理；3主张实行冲突双方自行和解、 司法机关主持调解和委托调解机构进行调解并轨机
12、制；4 .主 张在审判阶段弱化或者取消当事人自行和解，由人民审判员 主持调解，调解达成协议的，由法官进行形式审查之后确认 调解结果的法律效力，在审查起诉阶段，引入司法机关之外 的社会中立力量主持刑事和解，而公诉机关则通过间接的调 控手段确保刑事和解的正当程序，对刑事和解达成协议的， 公诉机关进行审查并确定其是否具有法律效力。由于分析问 题的视角和制度预设背景不同，这些观点虽都有其一定的道 理，但都具有片面性。我们认为，建立我国诉讼内刑事调解 制度，应合理借鉴西方国家刑事和解制度赖以生存的“恢复正 义理论”，克服这一理论的不足，充分关照加害人、被害人和 国家、社会双方利益，保持这两种利益的平衡，
13、既要反对国 家在刑事诉讼领域的权力独占，也要反对当事人在刑事诉讼 领域权利行使的无序自由，既要充分尊重和保障当事人的利 益，使被害恢复、加害恢复得以实现，又要保证国家通过刑 事调解制度及时、有效实现社会秩序稳定和社区关系的恢 复，这就需要在保持当事人行使和解权利的张力和国家司法 机关对调解程序保持必要的控制力之间保持一种平衡，并吸 纳实践中我国有些地方司法机关将中介机构和社会力量引 入进来而又不致形成中介机构、社会力量主持调解的做法， 设置在当事人提出刑事调解情况下国家司法机关主持调解 和国家司法机关提出刑事调解并经当事人同意情况下国家 司法机关依职权主动启动、实施调解的职能，发挥国家司法机关
14、在这两种情况下组织、指挥、协调、引导和诉讼转处的 作用，使得冲突双方自愿和解、自主诉讼的积极性与国家司 法机关必要的职能作用有机结合，彰显刑事调解制度民主、 有序、高效的本色，在重视当事人作用的同时，坚持和强调 国家司法机关的主导作用，据此，关于我国诉讼内刑事调解 制度的设置，我们应当坚持“两条腿走路”，以由冲突双方当 事人主动提出、启动调解并由司法机关主持的司法机关主持 型刑事调解和经当事人同意、司法机关依职权主动启动、实 施刑事调解的司法机关依职权启动型刑事调解为路径，来廓 构我国刑事诉讼程序内的刑事调解制度；其次，作为存在于 判决确定前各诉讼阶段的诉讼内刑事调解制度，其制度内容 的架设、
15、程序的建构，不仅应当立足于公安、检察、审判机 关的职能，立足于立案、侦查、起诉、审判各自阶段任务的 实现，坚持和贯彻各司法机关“分工负责、互相配合、互相制 约”的基本原则，实行分阶段设置，而且，对公安、检察、审 判机关在各自诉讼阶段进行的刑事调解，还要突出司法机关 司法审查、司法确认和当事人提请复议、复核功能，通过设 立司法审查、司法确认制度，使前一诉讼阶段自觉地及时地 接受后一诉讼阶段的审查监督和确认，建立后一诉讼阶段与 前一诉讼阶段在刑事调解中的配合和制约机制，通过设立当 事人对司法机关不予确认司法裁定可以提请复议、复核的程 序救济制度，发挥当事人对诉讼内刑事调解的必要制约，同时,规定检察
16、机关在对公安机关立案、侦查环节刑事调解进 行司法审查、司法确认程序中,可以运用检察建议、检察意 见或纠正违法通知手段，对公安机关不当调解行为、违反当 事人自愿的调解行为和不正确的从轻、减轻、免除处理意见, 进行监督,规定审判机关适用刑事调解的,应当通知同级检 察机关派人参加，检察机关可以运用检察建议、检察意见或 纠正违法通知手段，对审判机关不当调解行为、违反当事人 自愿的调解行为和不正确的从轻、减轻、免除处理意见，进 行监督，通过发挥检察机关对公安机关立案、侦查环节和法 院审判环节刑事调解的专门法律监督作用，实现刑事调解在 解决刑事纠纷方面的及时有效、公正效益价值“双赢。另外， 还要通过设立在当事人对调解协议反悔或后一诉讼阶段对 前一诉讼阶段的调解结果经审查不予确认情况下恢复诉讼 程序或者不予从轻、减轻或免除处罚的制度，实现刑事调解 制度与诉讼制度、法定处罚该当性制度、起诉、审判自由裁 量权制度的对接。二、完善相关的法律制度构建诉讼内刑事调解制度，实现对犯罪人科学处理、 顺利回归，对被害人
