广告代言人的法律责任研究综述［摘要］我国对广告代言人是否承担法律责任目前尚无明文规定，这是法律的漏洞，有待完善本文就针对这一法律缺陷，阐述了目前该问题的研究现状及研究意义，并分析了广告代言人承担责任的法律依据，提 出一些完善的建议［关键词］广告代言人;研究现状;法律责任1引言近些年来，名人代言虚假广告的事件比比皆是，我们也早己屡见不鲜如今年曝光的“三鹿毒奶 粉”事件，2007年郭德纲代言的“藏秘排汕”减肥茶事件，刘嘉玲代言的SK-II等等，众多名人代言 的广告出现问题，虚假广告泛潘成灾然而，当追问代言人要承担什么责任时，却找不到相应的法律 证据这也恰恰暴露出我国法律存在的缺陷我认为，明确代言人的法律责任，构建广告代言人制度 正是目前需要深入探讨的研究这一问题的意义在于两点：第一，维护消费者的合法权益；第二，维 持我国广告业乃至整个市场经济秩序的正常运行2国内外的研究现状2.1世界主要国家关于名人代言广告的立法现状世界上很多国家对广告代言人的责任都是有严格的法律规定的，通过比较这些国家对广告代言人 的规定，大致可以归纳为以下四个方•面：第一，建立预审制度如韩国、加拿大等建立预审制度的目的是为了加强对广告发布前的审杏, 以此来降低虚假广告或者不符含规定条件广告发布的可能性。
预审制度的确立对广告的发布起到了极 好的预防作用，它也对名人代言广告起到了一定的防范作用第二，名人代言广告要求名人是产品的直接使用者如美国、加拿大等国家名人代言广告必须 是产品的直接使用者或者是产品的直接受益者，这一规定对保护消费者的利益意义重大为直接使用 过的产品代言，就使产品或服务的质量得到了验证，而不是一味的吹虚与吹捧，对产品做虚假宣传第三，对名人代言广告设置了严格的责任制度如法国、口本等名人代言广告如对消费者权益 造成侵害，消费者有权利捍卫日己的权益，而严格的责任制度的设立，也起到了惩治名人与保障消费 者的双重作用这一责任制度的确立，使名人代言广告时，增加注意义务，避免无所顾忌的乱代言第四，对特殊物品进行特殊规制如美国，瑞典等特殊物品和一般的商品与服务是有区别的， 特殊物品关系着普通民众的健康，甚至生命安全所以，很多国家对特殊物品的广告有特殊的法律规 制当然，对于特殊物品范围的界定，各个国家还不统一，有的包括食品、药品、保健品；有的把烟 也算作在特殊物品之内，但是，对特殊物品应进行特殊规制这一基本立法思想是得到认同的总之，每个国家对名人出演广告都有一定的制度保证与防范措施不仅仅在法律上规定，而且着 重树立消费者的正确消费观念，不仅仅在事前预防，而且在事后有严厉的惩罚措施，这些制度共同构 成了国外名人代言广告的规制体系。
2. 2我国关于广告代言人法律责任研究的现状2. 2.1我国对广告代言人责任的法律规定我国《广告法》第三十七条规定，违反本法规定，利用广 告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停1上发布、并以等额广告费用在相 应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广 告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务 构成犯罪的，依法追究刑事责任⑵它只规定了广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告要承担 相应的行政、刑事责任，没有提到广告代言人要承担这方面的责任我国《广告法》第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品 或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布 者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任广告经营者、广告发布者 不能提供广告主的其实名称、地址的，应当承担全部民事责任社会团体或者其他组织，在虚假广告 中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任3这条规 定是对发布虚假广告行为的民事法律责任的规定。
依照这条规定，即使名人为不实产品进行代言，但 因为名人不是经营者，也不是信息发布者，虽然广告有虚假内容,可能对消费者构成了误导，但目前 并不必承担法律责任由此可见，我国的相关法律缺乏规范，无法可依，使得明星很难因为其虚假证言得到惩罚2. 2.2关于代言人是否承担责任的理论争议 对于广告代言人应否承担法律责任有两种观点:否定说 与肯定说否定说中的一种观点认为:是否相信广告宣传，主要是消费者自己的问题从理论上讲，广告具 有导仙性，但这只是影响消费者的外界因素，是否购买广告所宣传的产品或服务，最终的决定权还是 在消费者手里，消费者应该对自己的选择行为负责最根木的办法是提高消费者的素质和鉴别能力， 而不是去追究广告代言人的责任另一种观点认为，从现实法律规范的角度，《广告法》、《消费者权 益保护法》、《民法通则》等相关法律法规对广告代言人的责任并没有作出明确的规定，“法无明文规定 即自由”，因而追究广告代言人的法律责任缺乏现实依据肯定说认为:一方•面广告代言人虚假代言而不承担任何责任，另一方面却要求消费者提高鉴别能 力，成为消费专家实在苛刻，有违法治精神因为只要是进入市场的产品或服务，就有可能存在质量 问题或顾客不满意之处。
如果代言人在广告中宣传的是看得见摸得肴的一•般口用品，消费者还可以在 鉴别质量优劣后再决定是否购买，但对于那些“谁用谁知道”的产品或服务也要求消费者用肉眼和双 手去鉴别就不切合实际了许多商家也正是利用这一点进行虚假宣传或欺诈，加上代言人“煽风点火”, 不少虚假、劣质的产品或服务也就堂而皇之、狐假虎威地进入了市场6近来北京新兴医院事件就是 其中的典型代表杨振山教授认为:在名人广告中，代言人和制片人、创意人一样，都参与广告创作, 是广告的参与主体之一作为一个代言人，他是有思想，有正常的分辨能力的，可以判断真伪，有能 力，并且应该对自己的言行负责从另一方面来讲，代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，这 就相当于从消费者那儿得到了利益根据公平原则，他就应对消费者承担一定的义务，这种义务就是 保证自己所宣传的产品或服务的真实性F当然，在|=|前的《广告法》和相关法律规范中还找不到让 虚假广告代言人承担法律责任的现实依据，但这并不表明他们不承担法律责任是合理的，只能说明我 们的立法存在缺陷，亟待完善2.2.3关于代言人承担责任的法律依据虽然我国并没有明确代言人应当承担责任的法律规定，但大部 分学者都认为这是当务之急，而且也已找出代言人承担责任的法律依据。
我在阅读了一些学者的研究 成果后，总结出他们的主流观点第一，民法诚实信用原则的要求我国学者陈丽莉认为广告代言人在进行广告代言时，应从社会 整体利益出发，保证其所传递信息的真实性、客观性，不得因自己的民事活动损害他人和社会的利益, 必须在法律范围内以符合社会经济目的的方式行使自己的权利，反对任何形式的欺诈行为若广告代 言人未能履行其在广告宣传中忠实告知消费者的义务，而造成消费者合法权益的损害，根据民法的这 一基本原则，应该追究其虚假行为的法律责任⑻第二，民法公平原则的要求周勇、陈尚海在其文章《广告代言人的法律责任 ——兼论我国广告 代言人制度的构建》中认为广告代言人代言广告会得到不菲的报酬表面上看，这些报酬是广告主给 付的但实际上，最终还是转嫁到了消费者身上所以根据公平原则，他应对消费者承担一定的义务, 这种义务就是保证自己所宣传的商品的真实性这样才能体现利益与风险并存、权利与义务对等的公 平精神⑼第三，保护消费者信赖的要求周运宝在其发表的《名人做虚假广告法律问题研究》文章中指出, 根据广告心理学原理，在消费者对某种产品持中性态度的情形下，利用名人的声望和威信可以影响消 费者判断和决定消费者基于对代言人的合理信赖购买产品或接受服务的过程中遭受了损失，代言人 理应负担消费者信赖利益损失的责任。
还有一些学者有着自己的观点，如钟金、谢乒在其文章《论我国名人代言虚假广告的法律责任》 中认为代言人承担责任是广告真实性的要求仃陈丽莉指出这还是民法的平等原则的必然要求等等 2.2.4关于广告代言人承担责任的形式大多数学者都认为广告代言人承担责任的形式有三种：民事责 任，行政责任以及刑事责任例如我国的学者周勇、周运宝、首勇等都在其著作中这样论述而且钟 金和谢乒还结合现阶段我国的国情，设置了两种行政责任，罚款和禁止其从事公众活动「⑵2. 2.5关于构建广告代言人制度的研究 我国学者已经研究出一些完善这一法律漏洞的成果，通过阅 读，我归纳出了这些学者共有的建议和意见第一，明确广告代言人的责任姜海霞在其文章《试论名人代言虚假广告的法律责任》中提出这 一•建议她认为，在维护消费者合法权益，同时不影响广告业的正常发展和繁荣的前提下，应对代言 人个人的责任适用“连带补充责任”，即广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足以赔 付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任在《广告法》38条后面加上一 款，即：“个人明知是虚假广告，仍向消费者推荐，给消费者造成损失的，在广告主、广告经营者和广 告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。
造 成严重后果的，还应该承担刑事责任首勇、王梦静教授也持上述的观点M第二，完善对名人代言广告的审查制度，加大执法力度我国学者肖淑玲在《名人虚假广告的法 律规制探析》中这样建议她具体指出完善对名人代言广告的审查制度，颁布与相关配套的行政法规, 具体可规定为：(1) 规定名人代言广告审批制度广告客户找名人制作和发布广告，要经过国家审查机关核准，符合 审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理2) 规定名人广告代言的审查内容名人代言广告不得使人对商品或服务产生误解；名人在进行比较 广告时，不得涉及具体的产品和服务；名人代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文 明等第另外，与这个观点相近的学者还有赵伟、尤春媛他们认为只有在国家正确而有效的宏观指导下, 广告业才有可能步入健康的发展轨道，应控制广告经营单位的数量，提高广告经营单位的质量广告 发布前的审查是否科学，将直接影响广告的其实性"因此，应加强对广告行为的监督，形成一个具 有约束力的监督机制首勇还认为明星进行化妆品广告代言时，生产厂家必须有化妆品生产经营许可 证和卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明化妆品广告， 必须出具出国批准生产该化妆品的证明文件及我国进出商标部门、卫生部门准予的批准文件。
明星进 行食品广告代言，应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》明 星进行药品广告代言，应交验省级以上卫生行政部门出具的《药品广告审批表》等"第三，建立公益诉讼制度，完善群众监督高志宏在《广告代言人的法律地位及其责任》中提出 了此建议他指出建立公益诉讼制度，一方面，要完善公众举报制度，鼓励群众监督建立这一制度 必须解决四个问题:要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题;要有负责的 查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应;应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积 极性;应为依法举报者建立相应的保密制度，这是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法 广告的良策另一方面，要建立公益诉讼制度，赋予广告受众对违法广告的起诉权首先，从广告目 的、广告行为、广告结果这二个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的 其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不确定其违法因为，“法律只能禁止对于社会有害的 行为;它只能规定对于社会有益的行为广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然涉及于广 告受众最后，广告受众在受到违法广告。