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1、手机短信证据的相关问题探究朱玲摘要：目前手机短信证据己运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权、手机短信侵犯财产权、离 婚、强奸等案件中，其作用不可忽视。笔者认为手机短信证据是指能够证明案件事实的，经山通信网的业 务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声 音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。且其性质是电子信息证据。而电子信息证据是 指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物，其法律地位迄今都未得到明晰。笔者认为电子信息证据 应当被列为第八种诉讼证据。笔者在深入分析了手机短信证据的定义、特征及性质的基础上，对手机短信 证据的证据能
2、力、证明力、收集和保全等问题进行了探究。随着手机短信在全国范围内的快速普及，以及手机短信业务的迅猛发展，山此引发的手机短信纠纷日 趋繁多，手机短信作为一种新兴证据也逐渐展现在了法庭之上并且已为越来越多的人所关注。在司法实践中，手机短信证据己运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权、手机短信侵犯财产权、 离婚、强奸等案件中，其作用不可忽视。笔者将在文中对手机短信证据的相关问题进行探究。一、手机短信证据的定义及主要特征（一）手机短信及其技术简析手机短信主要依托通信网来进行传输，并且其发送方或接收方中至少有一方为手机用户。目前，手机 短信的发送方式主要有：手机直接发送、人工声讯台发送、网站发送、网上软
3、件发送等四种；而这四种方 式都需要借助通信网的无线控制信道和短信息业务中心才能成功完成。（二）手机短信证据的定义笔者认为，要确定手机短信证据的定义，首先应确定手机短信的定义。而在笔者所查找的资料中，仅 有2001年12月30日发布的福建省短信息管理暂行规定中的第二条对短信息下了一个定义：“本办 法所称短信息，是指在通信网的业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过 专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供公众信息服务、个人信息服务、商务信息服务。”基于该定义是从短信业务经营主体的角度来阐述，笔者认为，其不适合作为本文所要用到的手机短信 定义。为此，结合上文对手机
4、短信所做的简要分析，笔者认为手机短信的定义应为“手机短信是指经山通信 网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图 画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息。”那么，手机短信证据的定义则应该是“手机短信证据是指能够证明案件事实的，经山通信网的业务承 载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或 者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。”值得一提的是，笔者之所以将“其派生物”引入到手机短信证据的定义中，是因为手机短信证据不仅 仅是指手机上收到的短信或手机发送到电脑上的短信，还应该包括基于手机
5、短信的传输而生成的电子信息 资料、通过特定的手机软件对手机短信进行复制而生成的电子信息资料、通过其他能复制手机短信的相应 技术对手机短信进行复制而生成的电子信息资料等其生成依赖于该手机短信的附属电子信息资料，即“其（三）手机短信证据的主要特征根据笔者所归纳的手机短信证据的定义，其主要特征归纳如下：1、手机短信证据是一种电子信息资料（包括手机短信及其派生出的其他电子信息资料）。2、手机短信证据的生成、复制均需要借助特定的电子信息设备（如手机、电脑等电子信息产品5）才 能实现。基于手机短信证据的生成、复制的实质是电子信息资料的发送、传输、接收，而电子信息资料以电子 信息的形式在其发送、传输、接收的
6、过程中是用特定的二进制编码表示的，且需依赖特定的电子信息设备, 所以手机短信证据的生成、复制需借助特定的电子信息设备。3、手机短信证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。手机短信证据中的电子信息在其存储的过程中也是用特定的二进制编码表示的，所以手机短信证据的 存储需借助一定的电子信息介质（包括电子信息设备中的介质和其他电子信息介质，具体为硬盘、软盘、 光盘、闪存盘、电子芯片等）才能实现。4、手机短信证据具有一定的不稳定性。手机短信证据中的电子信息是用特定的二进制编码（数字编码）记录的信息，即数字化信息。由于数字 化的特质，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪
7、造、破坏或灭失， 所以手机短信证据可以被人为地篡改、伪造、破坏或灭失，其具有一定的不稳定性。二、手机短信证据的性质首先，笔者赞同有些学者提出的将“电子信息证据”列为第八种诉讼证据的观点，比如：学者毕玉谦、 郑旭、刘善春等已将“电子信息证据”单独列为一种证据编排在了中国证据法草案建议稿及论证6 的第三章“证据与证据方式”中。其次，笔者认为，手机短信证据的性质便是电子信息证据。(一)电子信息证据简介1、电子信息证据的定义和主要特征对于这种由现代电子信息技术7引发的新形式证据，不仅在我国学界，甚至在世界范围内对其含义 的理解都是众说纷纭，而且对其名称的表达也是大相径庭。单从中文表述方式来看，常见的也
8、有近十种， 如“电子证据”、“计算机证据”、“电子数据证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“网络 证据”以及“网上证据”等8 不过，笔者认为，从这种新兴的科技证据产生的背景及其所依赖的技术 和其所需要借助的存储介质的性质等角度来说，“电子信息证据”这一名称是十分恰当的。为此，本文引 用的便是该名称。通过分析电子信息证据的表现形式、依赖的技术和借助的存储介质，笔者认为，其定义应为“电子信 息证据是指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物。”根据该定义，可知其实质也是电子信息资料，而笔者在“手机短信证据的主要特征”中对电子信息资 料做了简单的介绍，所以简单地概括电子信息证据的主要特征如下
9、：(1) 电子信息证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。(2) 电子信息证据具有对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性。(4)电子信息证据具有一定的不稳定性。2、笔者赞同“独立证据说”的主要理由自电子信息证据出现以来，学界一直对其法律定位问题争论不休，分别存在着“视听资料说”、“书 证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说” 9。每一个学说都有自己的 理由论证，笔者在此不评论其他学说，只是阐述自己赞同“独立证据说”的主要理由。(1)基于电子信息证据的外在表现形式和主要特征使其很难归入七种传统的诉讼证据中的任何一种， 所以，如果能将各种不同外在表现形式的电子信息
10、证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中 将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性以及我国立法 具有超前性。根据我国刑事诉讼法第42条10、民事诉讼法第63条11、行政诉讼法第31条12 的规定，可以将诉讼证据概括为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述(包括刑事被害人陈述与 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解)、鉴定结论、勘验检查笔录等七种。而通过分析电子信息证据的外在表 现形式和主要特征，可以发现电子信息证据很难归入到其中的任何一种传统诉讼证据中。从外在表现形式来说，有些电子信息证据通过打印输出，可以形成书面材料;有些以图象、声音为主 要内容的
11、电子信息证据可以制成视听资料;有些电子信息证据是与其所依赖的电子信息设备一起被收集 的，所以被当成了 “物证”看待。并且，随着电子信息技术的不断发展与变化，我们很难预料电子信息证 据还将会以什么样的外在表现形式出现。山此可见，电子信息证据的外在表现形式不仅复杂，而且具有变 化性，这导致其很难归入传统的诉讼证据中。从主要特征来看，电子信息证据的存储须借助于电子信息介质、电子信息证据对电子信息设备及其软 硬件环境的高度依赖性、电子信息证据的高速、准确的传递性，这些特征是传统的诉讼证据所不能比拟并因此，如果能将具有共同特征的不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并 且在我国立法中
12、将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致 性，以避免法律漏洞的出现，还将有利于我国立法具有超前性，以应对电子信息技术等新型技术的不断发 展与变化。(2)如果在我国立法中能将电子信息证据单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于普通公民用法、 司法人员执法。电子信息证据在诉讼活动中的口趋重要性使得人们愈来愈必须面对电子信息证据的运用问题，而我国 立法在相关方面的空白与不足之处更使得人们面对电子信息证据时感觉“无法可依”。一部好的法律最重要的特色之一是其具有“可预测性”。如果在我国立法中能将电子信息证据单独列 为一种诉讼证据，并对其作完善的规定，那么无论是为解决
13、纠纷而收集电子信息证据的普通公民，还是需 要对电子信息证据做出认定的司法人员，都会感到“有法可依” o也即当我国立法对电子信息证据作出了 完善的规定时，每一个需要运用该种证据的人，便都可以依据这种法律来事先预测自己行为的后果，而这 将会使法律秩序更加井然。(二)手机短信证据的性质是电子信息证据的理山在上文中，笔者分别对手机短信证据和电子信息证据做了相关分析。所以不难发现，手机短信证据的 实质同电子信息证据的实质一样，都是电子信息资料。他们在硬件上均是用二进制编码表示的，他们都基 于电子信息的特性而具有存储须借助电子信息介质、对电子信息设备的高度依赖性以及一定的可破坏性等 特征。不过，只有经由通
14、信网的业务承载平台传输的、其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的、能 在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料才有可能成为手机短信证据，而对于电子信息证据来说，只要是能够证明案件事实的电子信息资料都有可能成为电 子信息证据。由此可见，手机短信证据的内涵要小于电子信息证据的内涵，它是电子信息证据的一种。三、手机短信证据的证据能力学理上一般认为，某种证据只有经过客观性、关联性、合法性的考验，才能被断定为具有证据能力， 才能为法官所采纳。所以笔者从客观性、关联性、合法性的角度来探讨该问题。依据“对方当事人13认可与否”可将手机短信证据划分为：“对方当事人认可的手机短信
15、证据”和 “对方当事人未认可的手机短信证据” o由于这两种证据的具体情况是不同的，所以笔者分别探讨其证据 能力问题。（一）对方当事人认可的手机短信证据的证据能力从最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第72条14的规定中，可得出这样一个结论：对 方当事人认可的证据是具有证据能力的，可以为法官所采纳。然而电子信息证据作为新兴证据，其能否并 且应如何适用民事诉讼法关于证据的规定，还是个尚未解决的问题。手机短信证据作为其中的一种， 其法律地位更是不清晰。那么，对方当事人认可的手机短信证据究竟能否适用该第72条规定?其是否具有 证据能力？作为对方当事人所认可的证据，该种手机短信证据的客观性和关联性是毋
16、庸置疑的。判断其是否具有 证据能力的关键在于其合法性问题。在我国司法实践中，主要是从证据的生成、存储、收集和形式等方面来判断其合法性。该种证据作为 对方当事人所认可的证据，其生成、存储和收集均符合法定程序，是合法的，否则对方当事人也不会轻易 认可它。至于其形式是否合法，则正是难题所在。基于我国法律未对电子信息证据的适用做出规定，实践 中，法官们为了使当事人的诉权得以完全行使、诉讼利益得以充分实现，只能从法律规定、学理和实践三 者结合的角度来对手机短信证据进行法律定位：由于其具有电子信息化特质（前文己提到），法官一般将它 定位为“视听资料”，因为学理上为了配合实践己将“视听资料”的定义扩大解释为“视听资料是利用录 音、录像等反映的形象、声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据。”
