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1、我国BOT方式的立法建议bot投资方式是指:“政府通过与企业签订合同把一定期限的特许 专营权授予企业，企业通过融资、建设和经营特定的公用基础设施, 对用户收取费用或者出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润， 特许权期限届满后，公司将该基础设施无偿移交给政府”。与外国投资者合作bot项目，是我国摆脱基础设施落后局面的好 方法，在我国有广阔的发展前景。近些年，我国建设了许多bot项 目，取得了一定的成效，但是从法律的角度来看，我国法律体系中 至今没有规范bot方面的法律法规，实践中指导bot项目运行的只 有1995年国务院部委下发的两个通知，已远远不能适应bot发 展的新局面，制定bot专项立法，
2、给bot方式创造良好的法律环境, 已是大势所趋。结合我国国情，笔者拟提出几项建议，以建立我国 bot项目的法律规范。bot方式的适用范围bot专项立法中可以考虑突破现有规定对外商投资领域的限制，明 确列举可以实施bot方式的行业范围，这样既可以充分利用bot方 式促进我国基础设施建设，又可以防止无授权建设的问题。bot项 目最大的优点就是在经营期限届满后，外商要将基础设施无偿的移 交给东道国政府，从而实现基础设施的国有化，这也是发展中国家 对bot方式情有独钟的根本原因。从这一点来看，bot项目虽然是 一种商业行为，项目公司会在特许权期限内充分获取利益，但最终 的受益者是东道国的政府和公众，特
3、许期满，项目移交，东道国政 府将拥有基础设施的永久所有权，公众也可以在基础设施收归国有 后无偿使用。因此，我国政府完全可以根据我国基础设施建设的现 状和未来的发展需要，在现行2007年修订的外商投资产业指导 目录确定的准入范围的基础上进一步扩大允许bot投资方式进人 的行业范围，放宽外资参与bot领域的限制，对促进bot的发展有 决定性意义。当然，放宽限制也不是无止境的，我国要在不损害国 家主权，不危及国家利益和社会公共利益的前提下适度调整。确定bot特许协议的性质bot投资方式的核心问题是政府授予的特许权，因此bot特许协议 在bot立法中的重要地位自然不言而喻。一项特许协议有效与否， 直接
4、决定bot中其他合同能否成立和实施，bot特许协议实施的效 果也直接影响整个基础设施的运营。鉴于bot特许协议的特殊性， 在bot特许协议的法律性质问题上，在国内外长期存在争议，即国 内法契约与国际法契约之争、行政合同与民商事合同之争。bot特 许协议法律性质的确定对bot项目的法律适用、争端解决等诸多方 面都具有十分重要的意义。我们认为，应该把bot特许协议的法律性质界定为国内契约和行 政合同，最为符合我国的国情，最能促进bot投在方式在我国的发 展，最切合我国bot立法的精神，这也是国内学界的主流观点。但 是，当前我国合同法律制度并不完善，bot特许协议难以找到准确 的定位，因而，其性质只
5、能在将来的bot专项立法中予以规范。完善bot项目证券化的法律环境bot项目公司一般通过贷款、发行股票和公司债券等方式融资建设 基础设施，但是根据我国证券法和公司法的规定，只有股 份有限公司形式的外商投资公司才能通过发行股票、公司债券的方 式筹集资金，而两个通知中又规定的bot公司的设立形式，仅 为中外合作、中外合资、外商独资三种形式，即为有限责任公司形 式，这就使外国投资者处于两难境地，无法顺利融资。而在国际实 践中，东道国政府通常允许外国投资者组建股份有限公司形式的项 目公司，由项目公司上市发行股票或公司债券，以便筹集资金，如 英法海底隧道工程。根据原对外贸易经济合作部关于设立外商投 资股
6、份有限公司若干问题的暂行规定的规定，在bot专项立法中 可以增加bot项目公司设立为股份有限公司或原有限责任公司转化 为股份有限公司的规定。这样有利于增强外国投资者参与bot项目 的信心，拓宽我国bot方式的筹资渠道。确定风险分担原则bot项目公司自行承担基础设施项目的融资、建设、经营、维护等 的商业风险，但对于项目公司不能预测而导致的风险，bot专项立 法中应做出相应的规定。“第一，由于国家政策、法律法规的变化 致使项目公司收到实质性的影响，政府部门可以通过调整收费价 格，延长特许期限或采取其他相应措施予以补偿；第二，自然环境 的不可抗力，原则上由项目公司通过保险的方式自行解决；第三， 其他
7、政治上的不可抗力可以与政府通过协商加以解决”。确定政府保证的范围在将来的bot专项立法中，应改变一直以来我国法律不允许国家 机关作为保证人的规定，授权政府对bot项目可能遭遇的种种风险 承担政府保证责任，以增强投资者参与基础设施建设的信心。“政 府通过特许协议形式为bot项目公司做出诸如经营期保证和项目的 后勤保证。这实际上是对我国法律规定和国际协定条款的重申，属 于保护外国投资一般原则的具体化”。外汇汇出保证我国属于外汇管制国家，虽然在人民币经常项下可自由兑换，但 对资本项下的外汇收支仍实行管制，人民币就不能完全自由的兑换 成外汇。而绝大多数的bot项目主要的客户群体是我国公民，因此 收益一般为人民币，外商无法自由兑换成外币汇出就无法偿还融资 贷款。如果我国政府不能保证外国投资者将其项目收益兑换成外币 汇出境外，偿还贷款，将会极大地挫伤外国投资者的采用bot方式 的积极性，非常不利于我国bot方式的发展。因此，我国政府应在 bot的专项立法中，进一步放宽外汇限制，适当做出外汇汇出的保 证，向外国投资者承诺允许其将经营收益在纳税后自由汇往国外， 取消外商投资企业法律中关于外资企业应自行保持外汇收支平衡 的诸多限制。（作者单位：北京市公安局第十二总队）
