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1、浅析行政处罚自由裁量权摘要伴随国家法治化制度的健全，人们法律意识和自我保护意识的提高，近年来出台了许多的法令法规。 本文主要就1996年颁布的中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法）中自由裁量权实施 过程中的缺失和问题，做浅显的探讨。关键字行政处罚自由裁量权规制行政监督任意裁量权首先应该知道行政处罚权从法条中产生时就带有自由裁量权的性质，法律在赋予行政执 法机关行政处罚权的同时就给予了其行政自由裁量权，并已在执法实践中被认可。自由裁量 权有其存在的必要性和合理性，但也应该注意到，当前这种权力存在很大的随意性，因而往 往被滥用，使得自由裁量权有时候沦为“任意裁量权”，这显然是与我国行政处罚
2、法相违 背的。%1. 行政处罚自由裁量权的实施现状和缺失我国行政处罚法从实体法和程序法上对行政处罚自由裁量权的实號范围等内容做出 了一些规定，但由于行政体制上的不完善，监督机制尚不健全，以及诸多超乎法律因素规制 之外的实际情况，在行政执法过程中，行政人员对于行政处罚自由裁量权的拿捏仍存在很多 的不足，我们必须要清醒面对。（一）授予行政处罚自由裁量权的法律法规尚不健全。一是适用裁量权的主体混乱，权 限模糊。本来行政处罚自由裁量权应该由有拥有处罚权的特定主体行使，而我国确没有统一、 明确的限制性法律规定。二是行政处罚权的自由裁量弹性幅度和裁量范围过大,相关规定不准 确，缺乏明确而具体的适用标准、处
3、罚的种类、方式和行政程序随意性大。通常会岀现由于行 政执法人员腐败而导致一地同类案件出现较大的裁量差异，影响群众对处罚结果的满意程度。（二）行政执法环境的复杂性多变性导致自由裁量权的滥用。法律给予行政主体一定的 “自由裁量”空间是达成行政立法目的和提高行政管理效率的需要,但这种“自由”处身于现阶段复杂、多变的执法环境之中，又导致行政处罚自由裁量权的滥用。（三）行政执法人员的素质问题影响自由裁量权的正确行使。行政执法人员的综合素质对对行政处罚自由裁量权的正确行使具有较大的影响，当前有些行政执法人员的法律、政策水 平不高，在各种内在外在因素的作用下，自觉或者是不自觉地滥用行政处罚自由裁量权，突出
4、表现在主观因素过强影响到行政执法的公正性和公平性（四）行政处罚自由裁量权的监督制约机制不完善。我国目前对行政主体的监督主要依 靠行政系统的内部监督和权力机关、司法机关、民主党派和社会团体、人民群众、社会舆论 等外部监督。其中，行政系统内部对行使自由裁量权的监督，但因为没有适应的配套法律法规 进一步强化规制，很多监督机制只是纸上谈兵，并未真正落到实处。%1. 实施行政处罚自由裁量权必要性一般认为，行政处罚自由裁量权是指行政机关及其工作人员在遵循行政处罚法的基 础上，依据法律确定的目的、精神和原则，根据自己的知识、方法和技能，基于客观实际情 况自行决定行政处罚行为方式、范围、幅度等的自由选择权。根
5、据我国国情，行政处罚自由 裁量权有其存在的必要性，具体表现在：（一）是否违反行政秩序行为的定性方面需要自由裁量权来衡量。对于介于违反行政秩 序行为与非违反行政秩序行为之间的临界行为性质的确定，由于受定量因素的影响，往往需要 依据自由裁量权加以解决,不可能都由行政法律全部明确规定。大量的违反行政秩序行为无明 确情节规定,需要酌定考虑，一般体现为“情节尚未构成犯罪”、“尚不够刑事处罚”、“情节轻 微”、“尚未造成严重后果”等法律规定，旨在同犯罪行为的危害后果相区别。这时，就需要行 政机关行使自由裁量权，通过对事实、情节诸要素进行综合考虑，酌定判断。（二）适用何种处罚程序的不明确性。行政处罚法第33
6、条规定：“违法事实确凿并 有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行 政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”这是行政处罚简易程序（当场处罚）的有关规定。规 定中，是否适用简易程序，除了事实、情节、处罚结果等条件外，行政工作人员有权经主观判断, 最后依法确定是否适用简易程序，即适用简易程序的“可以”与否，行政机关及其工作人员有 一定程度的自由决定权。（三）处罚结果的决定在是否给予行政处罚的问题上，行政机关有一定的自由裁量权。 根据行政处罚法规定，调查终结的，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，对于违法行 为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。
7、其中“违法情节轻微”，规定上很模糊，只 有依赖自由裁量来确定。其次，大量行政法规在设定违反行政秩序行为的处罚内容时，不仅设 定了不同的处罚种类，而且还设定了不同的罚档和处罚幅度。在确定最后具体的处罚结果时， 完全取决于行政机关的自由裁量权。（四）自由裁量权在处罚期限上的确定。有关行政处罚的期限，实质是行政处罚案件结 案的期限，对此，在目前的行政立法中，除个别专门的行政处罚法律有所规定外，大量的包括行政处罚法在内的行政处罚法律未作规定。尽管这是一个明显的立法缺陷,但至少在目前 大量的行政处罚案件中，行政机关有权自由决定案件的结案时间。这样,极有可能造成延迟处 罚或行政处罚消极不作为，即便不违法，
8、但违反了行政效率原则和保护公民合法权益原则，从 而影响到行政活动的公正性。另外，行政自由裁量权是行政机关的法定权利，也是其法定义务, 行政机关不能援引自由裁量权的规定作为其放弃作为的理由，否则也是违背了法律授权的目 的。可见，在遵循“处罚法定”的前提下，行政处罚主体拥有和运用自由裁量权有明显的必 要性和合理性，一定程度上增加了行政处罚的灵活性和务实性，同时也为权力的滥用提供了 温床。%1. 行政处罚自由裁量权适用规则行政处罚法设定了行政处罚基本原则，是一切行政处罚行为必须遵循的基本原则。任 何自由裁量行为必须首先以遵循行政处罚基本原则为前提。（一）处罚法定原则，即实施行政处罚，必须依照法定依据
9、，由法定主体在法定职权内， 依据法定程序进行这是依法行政原则在行政处罚上的集中体现，也是自由裁量权适用的首要 原则，它要求自由裁量的主体、裁定范围、裁定内容必须由行政法律明确设定。（二）公正原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当“公正”作为行政执法的最高理念，既包括实体的公正，也包括程 序的公正，是依法行政在行政处罚领域的重要体现，也是规范行政执法人员的执法理念和执法 道德的最高原则与标准，从而指导与监控其自由裁量权。行政处罚法及其他相关行政法律 均有将“公正原则”具体化的规定，行政机关行使自由裁量权时，必须遵循这些规定，尤其是公 正的程序
10、规定。美国最高法院的韦德法官认为：“程序公正和符合法律，是自由不可让度的实 质内容。严厉的实体法只有得到公正和毫无偏袒的执行才能为人们所忍受。”自由裁量权本身 包含着主观选择,在行政处罚程序中确立公正原则，旨在从客观上排除恣意自由裁量,确保处 罚的公正性。（三）保障当事人合法权利原则，这是现代宪政理念在行政处罚中的集中体现,也是运 用自由裁量权实施行政处罚时，平衡处罚事实、责任及处罚结果的杠杆。可以这样说,行政处 罚的实质意义在于保障当事人合法权益，既包括一般意义上的财产、人身等权利，也包括行政 处罚程序中当事人依法所享有的一切权利，如申请回避权、陈述权、申辩权;依法获得告知权 或申请听证权;
11、依法申请行政复议或者提起行政诉讼权;依法请求赔偿权等。行政处罚程序中 确立的当事人权利实质是对行政机关的行政处罚权力的制约与平衡，当然也包括行政机关自 由裁量权在内。（四）法律责任不能替代原则，即公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚，其违法行 为对他人造成损害的，应当受到相应的处罚，他人不可替代。%1. 行政处罚自由裁量权的规制措施基于现实中行政处罚自由裁量权的滥用和诸多缺失之处，行政机关应该对其适度规制， 才能在一定程度上有效规范和控制行政自由裁量权。具体可从以下几方面着手：（一）行政听证。行政听证是在行政处罚决定做出之前，行政机关履行告知义务且行政 相对人依法行使听证的权力，行政机关召开
12、听证会听取行政相对人的陈述或申辩，并接纳其提 供的新的证据进而正式做出行政处罚决定的一种法律制度。广泛听取意见，使行政处罚决定合 法、适当，保护行政相对人的合法权益。它包括行政告知行政相对人确定行使听证的权利，行政机关召开听证会，听取行政相对人申辩或接纳证据并予以答复和做出处罚决定等一系列行 政程序。行政机关应严格依法落实行政听证制度。（二）行政复议。行政复议是指行政复议机关根据行政相对人的合法申请，依照法定程 序，对被申请人的具体行政行为进行合法性和适当性方面的审查，进而做出行政复议决定的一 种法律制度。它具有监控行政权力的功能，可以对不合法和裁量失当的具体行政行为做出撤 销、变更的决定或责
13、令被申请人重新做出具体行政行为。它具有一定的司法性质，是行政机关 内部监督、纠错机制和国家行政救济机制的实际运作，对正确行使行政处罚自由裁量权具有主 要的监控作用。行政复议机关应依法严格执行这项制度，以便即使纠正违法或不适当的具体行 政行为。（三）行政赔偿。行政主体因滥用行政处罚自由裁量权而使行政相对人权益受损的，行 政机关应依法适当予以赔偿，并追究行政机关及其经办人员的行政责任或法律责任。为此行政 机关应努力提高其行政人员的综合素质和行政水平，建立健全行政过错责任赔偿追究机制，尽 量减少行政过错，杜绝行政人员腐败。（四）行政监察。行政监察是指行政监察部门对行政机关及其工作人员进行监督并检举
14、其违法失职行为的一项工作。行政监察必须加强对行政处罚自由法治经纬裁量权行使的情况 调查和监督，拓展申诉、举报和控告的渠道，广泛收集相关信息，及时检举滥用行政处罚自由裁 量权的行为，及时向有处罚权的机关提出对违法失职行政机关和经办人员的处分意见。 为了有效规制自由裁量权的行使，除应从以上几方面入手意外，同时应当配备具体的法律和 制度措施加以防范。如立法机关应当制定更加严密的法律规范并使之具有可操作性，从立法 上尽可能缩减自由裁量的余地。强化司法监督，完善行政诉讼法。加强与完善行政机关内部 监督制约机制，结合本地区本部门的实际，制定自由裁量权行使的具体标准、运作程序和操 作规范，将权力的运行公开化
15、、透明化。对滥用自由裁量权者予以及时曝光，形成社会压力, 以保证自由裁量权的正确行使。可见，行政处罚自由裁量权运用得是否恰当，直接关用系到行政相对人的权利，是衡量一个行政执法单位执法水平高低的杠杆，也是体现行政执法人员素质的重要标志，是21世纪 行政执法现代化、科学化的重要体现。参考文献：1）皮纯协等，行政法学M中国人民大学出版社, 2002.2）张正举，关于行政处罚自由裁量权的几点思考J中国工商管理研究,2001.3）李学昌等，略论行政处罚自由裁量权的规制J广西政法管理干部学院学报,2004.4）陈潼，行政处罚法实施中存在的问题与对策J广西政法管理干部学院学报,2002年.5）魏继华，谈如何强化行政处罚法对公民合法权益的保护J河南省政法管理干部学院 学报，2000年第3期.6）陈铁步，行政处罚中存在的问题及其对策J高教研究，2005年第28期.
