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1、浅析修宪后土地供应方式的改革提要：本文结合宪法对土地征用制度的修改，对现行土地供应制度的基 本内容作了分析和思考。认为，宪法的修改，势必对1998年新修 订的土地管理法所确立的土地供应方式产生直接的影响。与修宪 相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征收和征用的 范围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供应方式，是 贯彻科学发展观、保持经济社会可持续发展的必然要求。在此基础上, 文章从区分征收与征用、合理规范集体建设用地流转等5个方面提出 了土地供应方式改革的一些基本思路，对如何进一步修改现行土地 管理法、建立新的与宪法精神相吻合的土地供应方式等问题，进行了 探讨。对建立新的
2、供地方式和修改土地 管理法的三点建议:一 是建议立法机关和有关部门，加快土地管理 法的修改进程。二 是建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工作。三是建议循序渐进， 科学建立并确立供地方式改革的法律体系。关键词：修宪土地供应 改革十届人大二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案中，将 宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需耍，可以依照法律规 定对土地实行征用”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法 律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法的修改，势必 对1998年新修订的土地管理法所确立的土地供应方式产生直接的 影响。与修宪相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征 收和征用的范
3、围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供 应方式，是贯彻科学发展观、保持经济社会可持续发展的必然耍求。一、现行土地供应制度的基本内容现行土地供应制度是以土地管理法、城市房地产管理法为 基础，以土地管理法实施条例等行政法规、部门规章、地方性法 规为支撑的一个较为完善、高效的土地供应体制。这一制度是在总结 建国以来社会发展和经济改革在土地管理方面的新情况、新经验、新 需要后建立的。现行土地供应体制确立了土地用途管制制度，突出了 耕地保护，强化了土地利用的宏观控制，完善了调整土地关系的一系 列行为规则，将土地管理法律制度大大地向前推进了一步。现行土地管理法确立的基本制度之就是土地供应的集中统
4、 一制。即政府高度控制土地供应，确立了 “一个渠道进 水、一个池子 蓄水、一个龙头供水”的单一土地供应制度，严格控制集体建设用地 直接进入市场交易。土地管理法第43条规定：“任何单位和个人进 行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办 乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织内农民集 体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准 使用农民集体所有土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地 包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”现行 土地管理法同时还对集体建设用地的流转作出严格限制，规定农 民集体所有土地的使用权不得出让、转让
5、或者出租用于非农业建设。 但它同时也强调，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。政府供应国有土地的方式有两种，即划拨方式和有偿使用方式。 划拨方式起源于计划经济时代，目前可以适用划拨方式的主要有四类 用地：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地; 国家重点扶持的能源、交通、水利等 基础设施用地；法律、行政法规 规定的其他用地有偿使用方式脱胎于香港，开始于深圳，推广于土地 使用制度的改革。随着1988年宪法和原土地管理法的修改, 扫清了土地有偿 使用的法律障碍，国务院于1990年颁布实施了城 镇国有土地使用权出让和转让
6、暂行条例和外商投资开发经营成片 土地暂行管理办法，确立了国有土地使用权实行有偿出让的制度。 经过近十年的改革和探索，土地有偿使用的方式也从单一的出让发展 到出让、租赁和作价入股等多种形式。1994年城 市房地产管理法 基本确定了国有土地使用权的供应采用有偿使用和划拨两种方式的 基本架构。按照土地管理法有关规定，有偿使用方式应当是政府供应土 地的主要方式。土地管理法实施条例进步明确了国有土地有偿 使用方式有三种，即出让、租赁和作价出资入股。集体建设用地适用于三类用地，即，兴办乡镇企业、村民建设住 宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地。按照法律规定，集体 土地使用权不得出让、转让或者出租用于非
7、农业建设，且集体建设用 地不得流转。只有两种情形例外，一是农村集体经济组织以土地使用 权入股、联营等形式共同举办企业的；二是符合土地利用总体规划并 依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法 发生转移的。立法机关之所以作出严格的规定，一方面是出于严格保 护我国珍贵的土地资源特别是耕地资源的战略需要，另一方面，也是 担心大量的集体建设用地进入市场会扰乱正常的土地市场秩序，影响 土地有偿使用制度的顺利推进。客观地说，现行的土地供应方式在积极调节处理土地供需矛盾、 有效约束乱占滥用土地行为、推动人们按照可持续发展战略耍求控制 土地利用、维护土地市场秩序稳定等方面，都发挥了积极作用，
8、促进 了经济社会的发展。但是，随着社会经济的不断发展，城市化和工业 化迅速推进，对土地的需求日益增加，土地供需矛盾也日益严重。对 集体建设用地流转的严格控制，已在事实上造成了国有建设用地和集 体建设用地之间的不公平待遇。同时，由于征用土地的补偿费用较低, 并且截留、挪用、拖欠征地补偿费用等情形时有发生，政府在征用土 地后又以市场价格出让给用地者，很低的补偿价与相当高的市场价之 间存在着巨大的差额利益，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，也严重 损害了农村集体经济组织和农民的利益，影响了社会稳定。二、现行土地供应方式修宪后已不适应需尽快改革宪法的修改，为土地供应方式的改革指明了方向。但如何进 行改革？
9、如何确定征收和征用的范围？征收和征用的具体适用条件和 程序如何？集体建设用地如何流转？划拨供地方式是否应该取消？这 一系列问题，都要求通过土地供应方式改革来解决。(-)关于征收和征用宪法修正案中的“征收”，涵义同于现行土地管理法中的 “征用”，是指国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国 有的行为。此次宪法修正案中规定的“征用”，是指国家为了公共 利益的需要，依法强行占用集体土地，在使用完毕后再将土地归还集 体的一种行为，实质是一种临时使用土地的行为。征收和征用的共同点在于强制性。征收和征用，均系依政府单方 面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收与被征用公民 和法人的同意。征
10、收和征用的不同点是：征收的实质，是国家强行收 买集体土地的所有权；征用的实质，是国家强行使用集体土地，使用 完毕再返还原集体。按照国际间的共同规则，征收须符合三项法定条件，一是为了“社 会公共利益”的耳的。“社会公共利益”以外的目的，例如商业目的, 绝对不适用国家征收。所谓“社会公共利益”，是指“全体社会成员的 直接的利益”。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学 及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等， 均属于社会公共利益。建设“经济开发区”、“科技园区”，虽然可以 使社会成员间接得到利益，但仍属于商业目的，不属于社会公共利 益。因商业目的需要取得公民和法人的土
11、地使用权，应当与土地使用 权人平等协商，按照合同法的规定签订合同。二是征收应符合法 律规定程序。至于具体的程序规则，应当由特别法规定。三是必 须对 被征收的公民和法人给予公正、合理的补偿。征收虽然具有强制性特征，但仍然属于一种商品交换关系,本质上 属于一种民事法律制度调整的范畴。这与税法上的税收制度和行政法 上的罚款制度有着根本区别。其区别在于征收必须给予公正补偿。具 体的征收行为，虽然符合第一项和第二项法定条件，如果对被征收的 公民和法人未予补偿或者未予公正补偿，就变成了对人民合法财产的 无偿剥夺，这不仅 违反宪法保护人民合法财产的基本原则，也违 背了政府保障人民合法财产的神圣职责。征用的实
12、质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的 经验，只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利 益，而由国家宣布处于紧急状态的情形，才能依法征用公民、法人的动 产和不动产。在紧急状态结束或者使用完毕之后，如果被征用的财产 还存在，应当返还原物，如果原物已经毁损，则应当照价赔偿。国际上通 行的征用制 度，继承了人类历史上法治文明的优秀成果，充分体现了 法律对公民财产权这一“私权利”和政府保障社会整体利益实现的“公 权力”的有机统一（现代行政法的本质特征就是其平衡 性）。我们已 经明确了建设社会主义法治国家的宏伟目标，当然应该采纳并实行这 一已经被多数国家证明可行的制度，无须另辟蹊
13、径。（二）关于集体建设用地流转和征用集体建设用地流转，是指权属合法、界址清楚的农民集体所有建 设用地使用权进行转让、租赁、作价出资（入股）等的彳亍为。集体建 设用地流转是为现行法律所禁止的，土地管理法只确定了集体建 设用地流转的两种方式，即农村集体经济组织以土地使用权入股、联 营等形式共同举办企业的;符合土地利用总体规划并依法取得建设用 地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。从理论上讲，所有权应是平等的，没有高低、贵贱、优劣之 分。 但现行法律对国家所有和集体所有土地实际上作了不平等的区分：国 有建设用地基本可以自由转让，而集体建设用地 基本上不可流转。这 实际上是计划经济
14、时代“国有高于一切”、“国家优于一切”思想在土 地供应制度上的体现。随着经济社会的发展，严格限制集体建设用地 流转的法律制度已明显不能适应形势需耍，实践中集体建设用地流转 大量发生已是不争的事实，“狼”己经来了躲不是办法，必须研究如何 加以解决。原国家土地管理局和国土资源部先后作了大量的调查研究工作， 并曾开展了集体建设用地流转的试点工作。从试点的经验看，集体建 设 用地流转必须注意把握以下问题：一是权属合法、界址清楚。这是农民集体所有建设用地使用权流 转的前提。必须严禁借“流转”之名，擅自将集体所有的农用地和未 利用地变为建设用地；确需将集体所有的农用地和未利用土地变为建 设用地的，仍应按有
15、关法律规定，履行申请和批准手续。二是符合土地利用总体规划。这是农民集体所有建设用地使用权 流转的必要条件。在城市、城镇规划区内的，还应符合城市规划和村 镇建设规划。不符合规划的，不得流转。三是除农户法定的宅基地和乡镇村公共设施、公益事业用地之外 的农民集体所有建设用地，可以实行有偿使用，有偿使用收益归拥有 土地所有权的农民集体，集体经济组织负责管理使用。四是农民集体建设用地使用者不得擅自改变土地用途。五是各级国土资源管理部门耍加强对农民集体建设用地使用权流 转的指导、管理、监督与服务。宪法修改后，集体建设用地流转又面临了新形势。要处理好 流传与征用的关系，必须严格界定流转和征用的范围。集体建设
16、用地 流转与征用的共同点是二者都不改变土地权属性质，即土地仍为集体 所有。不同点在于适用的条件不同，征用必须是为了公共利益的需耍, 且是在一些紧急状态下适用的。集体建设用地流转则不是为了公共利 益的需要，是在正常状态下适用的。今后，大量的建设用地，应主耍依靠集体建设用地的方式来实现, 这样，既可真正有效保护农民的土地财产权利，又可减少政府过多使 用征用权带来的大量争议，从而维护社会的稳定。当然，对集体建设 用地的流转，必须制定完善的法律制度，对流转的范围、流转的决定 权、流转的程序、流转收益的分配、流转的限制等作出具体规定。（三）关于划拨划拨方式取得国有土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准 后，在土地使用权者依法缴纳了土地补偿费、安置补助费及其他费用 后，国家将土地交付给土地使用者使用，或者国家将土地使用权无偿 交付给
