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1、基因及基因技术知识产权保护的新思考作者西安交通大学人文学院法学系法学12班王明 01112037指导老师周方内容摘要1在现在的基因产业热潮之下，知识产权界和基因界都在对基因及基因技术的知识 产权保护乃至专利保护，给予着很大的关注。木文就分析了现今理论界对于基因及基因技术 的知识产权保护，重点是专利保护的主流观点进行了阐述，乂从现实的案例中对这一制度所 带来的弊端进行了反思，进而得出知识产权制度之外的、对其起到提示和补充作用的基因及 基因技术发展模式基因研究社会模式，以供借鉴和参考。关键词基因知识产权保护专利制度基因研究的社会模式正文曾经读过一首古诗，这样写道“平生不会相思，才会相思，便害相思”
2、，与其说是首 情诗，不如说是对世界变化太快的最原始的感慨，现在的基因及基因技术对于我们来说就是 这样，才刚刚认识到它的浅层，就不得不深陷再世界的基因热潮当中，是“平生不识基因， 才识基因，便害基因”；另一方面，在市场经济和知识经济时代到来的双重夹击下，国人关 于知识产权保护的一是以I I新月异的速度充分成长着，开始用两千年来从不曾有的经济的目 光看待知识。于是，关于基因及基因技术的知识产权保护就自然而然地成为现今知识产权领 域探讨的热点。（一）现今理论界关于基因及基因技术知识产权保护的必要性的理论基础：1. 基因及基因技术保护的必要性：最受益于网络科技热而成为全球首富的比尔-盖茨，他的一句话近
3、来在全世界广泛流 传。他预言：“超过我的下一个首富必定出自基因领域。”不论比尔盖茨的这句话是脱口而 出的戏言，还是真的有感而发，他的这个说法无疑在佐证着一点：基因成为科技浪潮新的核心 增长点一是大势所趋。基因就是带有遗传学信息的DNA序列。对于基因没有一条适合所有条件的完善定义, 最接近的分了生物学定义是：基因是编码一条多肽链或一个RNA分了所必需的所有DNA。 通过以上晦涩的术语，我们可以得出以下的基木判断：基因是生命的密码，对基因序列的解 读是对生命密码的破译，而基因技术则是对生命密码的修改，是宗教意义上的“上帝之手”。2. 基因及基因技术知识产权保护的必要性：基因是在生命体中自然存在的遗
4、传学信息，它木身是否具有可知识产权保护的性质， 理论界存在一定的争议。有些学者认为，基因本身不具有可知识产权保护的性质，因为生命 体的遗传信息是自然的一部分，并非知识产权保护的客体无形的智慧财产。而另一些学 者认为，生命体的遗传信息中，人类的遗传信息是在人类各自种群在成百上千年的劳动中积 累而成的，是人类劳动的成果，是人类智慧的结晶，理当具有可知识产权保护的性质。对于 这个问题，笔者认为，人类基因的却是在千百年的人类劳动中积累而来，是人类智慧的结晶, 但它的权利应该归属于拥有这个基因的人群的全体，而并不具备私权的性质，因此它并不属 于知识产权的范畴。而木文中所指的可知识产权保护的基因，是指由科
5、研工作者分离并明确指出其所承载 的遗传信息的基因序列，是指表示某种遗传性状的基因表达方式，始于特定遗传性状相对应 的特殊的碱基对排列方法。对特定遗传性状所对应的基因序列的明确与分离当然是特定人的 智慈财产，理当由知识产权加以保护。对于基因技术，它是利用各种手段对基因进行检测、分离、改造和利用的技术，与所 有的现有技术一样，是人类利用现有规律改造客观世界的智力成果，属于发明创造的范围， 理当用知识产权法律制度加以保护。对于基因基础理论的科学研究，需要耗费大量的人力、物力和财力，而且并不具有直 接的物质利益回报；而基因技术使应用性研究，但是在对基因技术的开发中，却存在着开发 费用巨大、得到回报需要
6、一个较长周期的特点。所以，给予基因及基因技术知识产权保护是 化解基因及基因技术投资风险、鼓励投资开发的必要手段。(%1) 现今理论界基因及基因技术的知识产权保护方法的思路：基因研究既是基础性学科，又是应用性很强的产业，前者需要花费大量的基础科研经 费，后者产业化进程中除了大量投入外，又有一定期间的回报周期。据经合组织统计，世界 上众多的基因研究与开发公司平均把其将近45%的年利润投入到科研中。因而，探寻对于 基因研究技术成果的知识产权保护的最佳途径，使其产生最大化效应，一直是许多人士努力 的方向。1. 著作权手段：有一些学者曾经提出过”生物技术作品-(biotechnology works)版
7、权保护理论，其中尤以” 文字作品和软件程序比拟说(analogy of literary works and computer programmes)和基因序列 汇编说”(DNA as a compilation)最为引人注目。但是由于版权只保护作品的表现形式而不能防 止对其内容的利用，因而对于基因技术的版权保护实际上并没有多大的意义。2. 商业秘密手段：商业秘密是最古老的知识产权的保护手段，它的优点在于保护没有时间限制，有助于 商业秘密所有者长期保持其市场优势，而不足的地方也是显而易见的：它并不排除其他市场 主体以合法的方式取得同样的技术，不能给与所有者稳定的保护；不进行技术公开，不利于 技
8、术的发展，会造成重复投资开发，浪费有限的社会资源。对于用商业秘密手段保护基因及基因技术，各国的立法上并没有排除，也不可能排除, 但是否利用此手段的主动权在基因及基因技术的所有者手中，对于理论的探讨没有什么显著 的意义。3. 专利手段：目前，大多数学者认为，授予专利权是对基因技术的最有效率的保护形式。知识创新 与技术创新是基因技术世纪的核心，但仅有知识创新成果还不足以发展经济，占有市场份额, 只有将其进行法律保护后，才能成为独特的发展优势。专利制度就是依照法律规定来保护和 激励发明创造的法律制度，它是随着人类科学技术的进步和商品经济的发展而产生和发展 的，同时对于鼓励发明创造、激励技术创新、促进
9、经济发展又起着重要作用。从产权经济学 的角度来看，社会的发展和进化一定表明社会的产权制度越来越能有效地调动个人私极性, 从而把有限的资源和精力用到对社会最有效的活动中去。专利法规定专利权人在法定期限内 对发明创造的独占权利，这就从法律上确认了发明创造的产权归属，明确了人们与创新成果 的法律关系肯定了发明人或其他专利权人的社会地位，并保护其经济利益。专利产权的确定, 意味着专利权人不仅能收回从事发明创造的投资，还能得到丰厚的回报，从而极大地调动人 们的创造积极性，继续新一轮的技术创新。同时专利制度具有”调节作用”：专利制度在充分考虑到专利发明人利益的同时，又兼 顾到专利所有人和专利使用人的利益；
10、在保护专利的同时，乂及时地要求对享有专利权的科 技发明尽快向社会公开，促进整个社会发展。专利制度创建的本意在于通过授予专利权人一 定时期和范围的垄断权，以换取权利人所掌握的技术对社会的完全公开，从而使公众能够及 时了解该项技术。由此，专利制度成为了对整个社会进步和科技发展的一个推动器，专利法 也在可预见的范围内对科学技术经济产业的发展起到了一定的引导和激励作用。而在可专利性的方面，很多学者是这样认为的：首先，应当给子基因技术基础研究成果以专利保护。我们要改造世界，就必须认识世 界，只有正确地认识客观世界，才能在此基础上通过发挥人的主观能动性，实施产业计划来 正确地改造世界。基因技术基础研究是应
11、用研究的前提，许多基因技术产业的发展都离不开 基础研究。没有人类基因序列的发现，就不会有修饰和改造基因的新技术产生；重组DNA 技术和其他的生物技术，又使科学家和生物技术公司得以根据特定的经济需要去寻找、操纵 和开发遗传资源。可以说,基固技术基础研究对促进基因经济时代的科技进步与技术创新是 功不可没的。如果不了以法律保护，任何人都可任意使用该研究成果，在应用研究阶段取得 创造性成果并获专利权，似乎不合情理。在人类基因组研究过程中，投资者需要付出巨额资 金、承担较大风险，科学家们往往耗尽毕生精力。目前全世界正在花费数以亿计美元的经费, 用于寻找、标记和识别生物圈中各种生物的基因和功能，已经收集了
12、大量的植物、动物和人 类的遗传信息，井储存在基因数据库内，作为即将来临的基因技术世纪的主要原始资源。若 不授予专利并允许他人无偿使用，那么投资者如何收1口1投资嵋设投资者们为了保护自身利益 而将研究成果置于保密状态，那么对整个出:界来说岂非损失重大？ 乂怎么谈得上促进基因经 济的发展？再者，欧盟关于生物技术发明的法律保护指令（以下简称欧盟指令）颁布的 原因之一也是“鉴于在基因工程领域，R&D需要相当数额的高风险投资，并巳因此只有充 分的法律保护才能使他们赢利二其次，受专利法保护的基因技术研究成果应符合专利性标准。专利性是发明专利的木 质属性，是衡量一项新的技术方案能否取得专利权的质的标准。基因
13、技术作为新技术。新产 品要受专利法保护，也必须符合专利性标准，尤其是其中创造性的要求。从世界历史上第一 部专利法产生、发展至今，各国专利法律制度无一不是强调发明的创造性，立足于鼓励创新 这一目的建立起来的。在科学技术高度发展的今天，“保护发明创造专利权，鼓励发明创造, 有利干发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”仍然是我们要坚持的宗旨。判断人类基因组的专利性时，有必要将未说明功能的单纯DNA序丸与说明了功能的 基因序列区别开来。就人类基因图谱而言，它仅仅是提示蛋白质的排列顺序，而不知道哪一 些碱基在生命过程中起什么作用因而不具有创造性，不能授予专利权。正如欧盟椭针指出的: “包括生殖细胞
14、在内的，在形成和发展的任何阶段的人体，以及关于其某个部分或某种产品, 包括人类基因序列或部分基因序列的任何简单发现，都不能被授了专利。”“未悦明功能的单 纯DNA序列不包含任何技术信息，因此属于不具有可专利性的发明疽各届人士及政府认 可的做法是：公开人类基因组图谱，将它作为功能基因研究的基础及早发现功能基因，并创 造出各种基因产品，获得专利并投放市场，既让投资者获得商业利润，又满足了消费者的社 会需求。基因技术世纪，不因为人类基因组计划的高投入、高风险就舍弃了我们长期以来坚 守的专利性标准，专利制度的目的仍然是激励创新而非保护经济投资。功能基因则不同，它是符合专利性标准的发明，因为它能够指出某
15、个基因的用途或潜 在功能。它是在基因研究过程中，在识别（即基因图谱的绘制）的基础上来研究基因及其产 品所表达的蛋白功能，找出哪个基因在什么条件下在哪种类型的细胞中表达，哪种蛋白在什 么条件下在哪种细胞中出现，蛋白的工作原理，等等。例如生长激素基因的发现就使得人们 掌握了一个人能长多高、什么时候长高、什么时候停止长高的奥秘。此外，从人体分离或通 过技术手段如克隆得到的基因也是发明，其存在状态与天然状态不同，从而可能导致出现不 同的性质或用途。（三）专利手段保护基因及基因技术的反思：关于这个问题，我们首先通过几个案例来具体考察：1. 1980年,美国联邦最高法院在Diamondv Charabar
16、ty（1980）案电首次对发明是“来自 人为单细胞生物基因的细菌”（一种能够分解原油多种成分的人工遗传的细菌）本身的权利要 求予以专利法律保护，扩展了可取得专利权的主题，重申“太阳下任何人为的事物”（anything under the sun that ismade by man）,都属可取得专利权的主题1。这顺利地打开了专利法在微 生物领域的禁区，接膜而至的便是植物、动物等生物专利，一发而不E收拾，故该案被认为是美 国专利法上里程碑式的案件。1988年,USPTO给一种“非自然地产生的非人类多细胞的活生物体”授予了美国第一 项动物专利，这是著名的哈佛鼠(Harvard Mouse)专利。哈佛大学的Philip教授和 Timothga - Steward教授把一种致癌基因重组到非人类的哺乳动物小鼠体内，得到了一种对致 癌物质极为敏感的、对检测致癌物质I-分有用的实验动物模型。哈佛鼠专利是动物品种，特
