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1、论世界各国社会法理论之发展趋一论中国的社会法思潮论世界各国社会法理论发展之趋势兼谈近年来我国的社会法思潮毛德龙摘要社会法的研究近年来己经成为法学界关注的热点问题之一。世界各主要发达国家的社会法学说是我们研究社 会法理论不可逾越的学术积累。我国台湾地区秉承德国、日木的社会法学说，社会法理论研究己经处于寂落。中 国的社会法研究大多是在经济法学者之间展开的，目的是以社会法的视角来论证经济法的独立价值。我国官方和 学界也已经形成了初步的社会法主流观点，那就是社会法就是包括社会保障法与劳动法在内的一个法律部门。 关键词：社会法；经济法；社会立法；法律的社会化一、社会法在中国的兴起关于社会法的研究近年来无
2、疑是中国法学界的一大热门。什么是社会法，社会法的体系如何，社会法在整个法学 体系中的地位等问题，学者给出了异彩纷呈的观点。并且，基于社会法的视角来研究和认识经济法，已经成为中 国经济法学界较为流行的一种潮流。在中国的法学界，对社会法之所以勃发出如此高涨的热情，除了建立社会主 义市场经济体系“安全网”的迫切需求外，还有一个不得不引起我们重视的原因，那就是经济法学基础理论的贫 困，激发了经济法学者对社会法研究的强烈欲望。这些研究，并非聚焦于西方学者真正关注的社会法的生存保障 功能，而在相当程度上是想通过社会法的理念来解释陷入困境的经济法理论。以至于，当我们搜索有关中国大陆 的社会法文献时，I-之八
3、九是经济法学者投到社会法领域的热切期盼的目光。二、世界各主要国家社会法理论研究状况之考察（一）德国社会法简介。德国是较早提出社会法的概念并制定了社会法典的国家，1975年德国制定了世界 上第一部社会法典，这为我们了解德国社会法的理论和实践提供了实定法的依据，德国的社会法典成为 我们理解德国社会法理论和实践的锁钥。社会法在德国成为独立的法学领域,是二次世界大战之后的事情。在德 国，对于社会法亦有三种不同的理解：其一，将社会法定位于公法与私法之外的第三法域；其二，将社会法 定义为实现社会政策而制定的法律，包括劳动法、消费者保护法和住宅法等；其三，将社会法等同于社会安全法, 这一观点已经成为主流，己
4、经成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。口随着德国社 会法典的制定，社会法的内涵与外延之争似乎已经基本尘埃落定，所谓社会法通说就是从社会福利支出的意义 上去理解的。在德国,由法律特性与属性观之，社会法主要属于公法领域，尤其是公法行政领域。社会法作为特 别行政法，主要隶属于给付行政的范畴，至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政，则仅仅出现在社会保险 关系中关于交缴保费义务的争议上。德国社会法的主要理念在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法 治国原则和各项社会基木权利。可以说，生存权保障原则、社会国原则是德国社会法一以贯之的基本精神。（二）口木社会法理论总括。社会法概
5、念在口本的兴起，其起源虽然可以追溯到战前的明治时代，但其真正成为 独立的法领域，并获得实定法上的依据，则是战败之后的事。在口木，社会立法与劳工运动密不可分，可以说是 在劳工运动的推动下起步的。日木的社会法学说受德国影响极大，但其研究却更进一步,颇有独到之处。日 本对社会法的认识经历了儿个阶段：第一，菊池勇夫的“作为部门法及法域”的社会法学说。菊池教授认为：社 会法，是规范社会的阶级均衡关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称。社会改良主义是社会法的基本理念, 社会法的体系包括经济法、社会事业法和劳动法。第二，桥木文雄的“保护特定主体”的社会法学说。桥木 教授认为，对于社会法，必须从法的主体变迁上
6、来理解，社会法的基本特征就在于，其法的主体是具体和特定化 的，并具有保护经济弱者之功效。桥木教授还引进了 “社会人”的概念，并将其定义为被特定化了的社会集团。口本现代民法的学科带头人、东京大学教授星野英一也持类似观点，他认为：“以维持这种社会经济弱者阶 层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为社会法，并被试图加以体系化。” 劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年 人权益保障法都是社会法的组成部分。口第三，加古佑二郎的“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学说。 加古佑二郎认为社会法并非保护所有的特定主体，而是保护经
7、济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主 体。第四，沼田稻次郎与渡边洋三的“对市民法修正说”，沼田教授与渡边教授认为，社会法是作为对市民 法的修正而存在的，由于市民法的贯彻和执行使资木主义社会形成了结构性的矛盾，进而对市民社会中现实存在 的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁，社会法就是基于社会正义，为维护生存保障权而实施的法律。这一 学说实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环保法等社会立法所作的法学注释。沼田教授还进一 步指出：作为对古典民法进行修正的社会法，是以调和具体利益的对立为基本目的，其实质是确立具体的自由来 限制和约束私的所有权自由。社会法就是以个人的利害从属于社会的统
8、一整体利益为基本法理的法。相对于以个 人的权利义务为核心的个人法，社会法则是对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省，并以对 其实施社会管制为显著特征的法。持“市民法修正说”观点的学者除沼DQ教授与渡边教授之外，依田森教授 与角田丰教授也持同样观点。在LI本社会法学界，对于社会法之“社会”是“全体社会”还是“部分社会”学者之间颇有歧异。例如，菊池勇 夫教授就持“全体社会说”，而沼田稻次郎教授则持“部分社会说”。对于此神歧异，关涉经济法是否社会法之 组成部分,持“全体社会说”认为社会法领域只有在统合受到社会正义激励的劳动法、社会保障法乃至经济法时 方得成立；而持“部分社会说”者则不把
9、经济法放在社会法领域之列。时至今日，持“部分社会说”者己经在日 木占主流地位，并在生存权保障原理指导下建立起日木的社会法体系。无论如何，II木法学界基木承认社会 法具有以下儿个特征：其一，社会法乃是资本主义经济体制所生矛盾之法学层面的反映；其二，社会法之成立不 得欠缺身为资木主义受害者的社会集团的由下而上的实践运动；其三，此等矛盾反映在法学层面，并非以不同阶 级间之力与力的对抗关系为始终，而系发展为法学上价值理念之对立。（三）法国社会法理论掠影。在法国，社会法的范围比较广泛，凡是不属于传统公私法学所界定的研究范围的， 都可以称之为社会法。但一般意义上社会法被认为包括劳动法和社会安全法。法国于1
10、956年即制定了社会安 全法典，1985年做了大幅修改，称为新社会安全法典。法国社会安全法的基本原则有：团结互助原则、强 制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。（四）英美国家之社会法概观。在英国和美国，社会法通常做较为广义的理解，美国一般称之为welfare law, 英国则称之为social security law或者the law of social securityo英美国家不太注重法律部门的构建与 法律体系的整理，但是社会法这一概念和实定法依据在英美等国是实实在在地存在的。美国学者海伦-克拉克在 其所著的social legislation-书
11、中对社会法定义广为援引，她指出：“我们今天所称之社会法，这一 名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关，他在1880年就曾立法规定社会保障，以预防疾病、灾害、残废、老年 等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益，另一方面是为了大众的利益，我们今天使用 这一名词必须包括这两个方面的意义。”由此可见，在美国，对社会法的认识，不仅局限于对特殊人群的生 存保障，社会法还被上升至整个“社会安全网”的高度来理解。三、我国台湾地区之社会法透视我国台湾地区对于社会法之认知有三：其一，社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。持此论者主要有法治斌、 韩忠谟等；其二，社会法乃社会政策之立法。持此论者主要有
12、黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。 陈国均先生就是从这个意义上来认识社会法的，他认为，从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各 种社会法规的总称，它是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助的人群 的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有这些法规集合在一起，便被广泛的称之为社会法或 者社会立法。其三,将社会法视为社会安全法。持此观点者有黄钦越、钟秉正、王泽鉴、郭明政等。台湾著 名学者王泽鉴教授认为：“社会法即系以社会安全法为主轴展开的，但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、 职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。
13、”无独有偶，台湾留德学者钟秉正先生也 认为：“社会法为我国（台湾地区）新兴之法学领域。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会 扶助四项。”很明显，钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于认为社会法就是社会安全法。台湾学者蔡茂寅教授则秉承口木学者沼田稻次郎的学说，主张从市民法修正的角度来认识社会法。他指出：“随 着资本主义经济社会的高度化，近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础,因之，法秩序之全面 修正就成了燃眉之急。而为了校正此种与社会脱节的市民法原理，一种正视社会现实，以活生生的具体人类为规 范对象的全新的法思维于焉形成。基于此种思维与具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转
14、变可以说是从近 代法到现代法，从市民法到社会法的一大原理转换。”同时，蔡茂寅教授也注意到市民法原理在社会法各个 领域所受到的修正并不相同。例如在劳动法与社会保障法领域均是以生存权保障为其主要指导原理，但在环境法 和消费者保护法之领域，生存权的指导性则不明显。然而，无论如何，战后社会法的思想基础及其实定法根据， 最主要的仍是生存权保障原理。与此同时，蔡茂寅教授还主张不要过分执着于社会法基本原理的研究，而应当将学界的主要精力致力于具体社会 法制度的探讨上来。蔡茂寅教授分析了日I九世纪八十年代后，口本学者少有关注社会法基础理论的研究的原因, 他认为：“第一，廿本的社会法研究早己脱离初期兼容并蓄、浅尝
15、辄止的粗糙阶段，学者通常只在单一的社会法 领域进行研究，显现分工精细的高度化现象，因之即无必要对上位阶的社会法概念多做演绎。第二，社会法作为 一个说明概念固然有其学问上的意义，并且有助于思考经济，但是其转化为工具概念的疑虑则以祛 除，有鉴于此，学者对此一概念的进一步探讨自然多有踌躇。申言之，社会法的工具概念化，可能出自其给付 行政的性格，演绎出无需适用法律保留原则的结论，助长行政的恣意、独断，反而有害国民在此一领域的 权利化地位之进行，弊端兹深，因此难获认同。第三，社会法概念的确立，在实践意义上也受到怀疑。这是 因为如同后述，社会法的概念在日木极为广泛，同属社会法之各领域（例如社会保障法与教育
16、法）相互之间，性 质上往往大不相同，因此，即令确立作为上位阶概念的社会法之内涵与外延，亦难据此主张制定整合此一领域之 共同原理的社会基本法之必要性，从而其实用性受到怀疑所致。”应当说，蔡茂寅教授的上述分析颇值 得我们大陆经济法学界和社会法学界的重视和借鉴。另外，值得注意的是，在我国台湾地区，社会法，尤其是社会保障法开始伴随着威权政治1可民主政治的过渡，从 传统的社会保险完全由国家主导的局面，凸现出相当程度的社会参与性与协商性。换句话说，我国台湾地区 的社会法正在经历着由国家主导向社会主导的历史性转变。四、中国大陆地区之社会法观点我国大陆地区学者对社会法之认识，不出以上西方诸国以及台湾地区之理论概括。帷大陆学者对社会法之研究不 能不打上中国特色的烙印，并且在新中国建立之前与近年来社会法的理解也颇有殊异，兹分别述之：（一）1949年新中国建立之
