自由刑的产生和发展①（一）古代自由刑的萌芽1、中国古代的自由刑在观念上，现代人习惯于将自由刑与监狱联系在一 起，因为现代意义的监狱就是自由刑的执行机关但从历史渊源上看，古代的监 狱与自由刑之间并没有一种必然的联系，监狱也并非是为了执行自由刑而设无 论在中国还是在西方，监狱的产生都早于自由刑②并且在近代以前，监狱都不 是执行自由刑的机关和场所，而是拘押未决犯的地方尽管如此，由于监狱与刑 罚的不解之缘，自由刑的萌芽却与监狱有着千丝万缕的联系关于中国自由刑的 起源，目前监狱史学界较为一致的看法是：中国的自由刑源于西周色’西周时期 的圜土之制和嘉石之制，便是自由刑的早期形态据《周礼•秋官•大司寇》记 载：“以圜土聚教罢民，凡害人者，真之圜土而施职事焉，以明刑耻之其能改 过，反于中国，不齿三年其不能改而出圜土者杀《周礼•秋官•司寇•司 圜》记载：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事而收 教之能改者,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍其不能改而出圜 土者杀虽出三年不齿从上述史料的记载来看，圜土不仅仅是指西周时期监 狱的外观形状，而且是与早期自由刑相结合的一种刑罚制度，所以称其为圜土之 制。
西周的圜土之制已经具备了自由刑的某些特征首先，圜土即西周监狱的一 种形式《周礼•地官•比长》郑玄注：“圜土者，狱城也狱必圜，规主仁，以 仁心求其情，古之治狱，闵以出之疽④《尔雅•释名•释宫室》解：“狱又谓圜 土，言筑土表墙，其形圜也” O由此明显地看出这里所说的圜土，是指监狱建 筑物的特定形式而言的⑤其次，圜土收押的是特定的对象圜土 “聚教罢民”, 何谓“罢民” ？据郑玄注：“民不愍作劳，有似于罢，罢音皮”；贾公彦称谓：“罢 谓困极罢弊，……是不愍强作劳之民，有似罢弊之人也二⑥用现代意义的解释: “罢民”是指无业游民、流浪汉、乞丐一类的人⑦再次，圜土收教之人被强制 服劳役西周时期对被关押在圜土之内的罢民“施职事”、“任之以事”，以所能%1 本文引自《监禁刑研究》第三章，作者：柳忠卫，中国公安大学出版社，2008年版会参见李贵方著：《自山刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第9页1 参见薛梅卿、叶峰著：《中国法制史稿》，高等教育出版社1990年版，第31-32页；邱兴隆、许章润著: 《刑罚学》，群众出版社1988年版,第189页1 参见薛梅卿主编：《中国监狱史》，群众出版社1986年版，第18页。
1 参见薛梅卿主编:《中国监狱史》,群众出版社1986年版,第18页创参见薛梅卿主编：《中国监狱史》，群众出版社1986年版，第20页1 参见薛梅卿主编：《中国监狱史》，群众出版社1986年版，第20页役使之，①即白天根据在押者的技能强迫其服劳役，夜晚则囚禁于圜土之中最 后，圜土之制还有刑期之分所谓“能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下 罪一年而舍”，即被关押在圜土之中的罢民按其行为性质分为上、中、下三等， 相应地，关押期限也分为三年、二年、一年由此可见，西周时期的圜土之制以 特定的机构关押特定的人员，剥夺自由，强制劳役，并教化而使之改过，已经具 备了自由刑的一些基本特征，为后世徒刑的产生和发展奠定了制度基础西周时• 期与自由刑有关的制度还有嘉石之制据《周礼•秋官•大司寇》记载：“凡万 民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空重罪，旬 有三日坐，期役其次，九日坐，九月役其次七日坐，七月役其次五日坐， 五月役其下罪三日坐，三月役使州里任之，则宥而舍之《周礼•地官•司 救》也记载：“司救掌万民之袤恶过失而诛让之，以礼防禁而救之，凡民之有袤 恶者三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。
从上述史料的记述中 可以看出，嘉石制度的对象是“害于州里者”和“袤恶者”，即“语言无忌”、“侮 慢长老”等行为人这些人“有罪过而未丽于法”，即虽有过错但其严重程度不 足以入圜土从这个意义上说，“罚坐嘉石”是一•种比“真之圜土”更轻的处罚 违法行为的方法嘉石之制的内容是拘坐并服劳役嘉石制度的内容是先令有罪 过者身戴桎梏静坐嘉石，后由司空监督服劳役相传嘉石是一种有纹理的大石， 立在外朝门左侧，令受罚人坐石可以“思其文理以改悔②嘉石制度也规定有一 定的期限罚坐嘉石的期限分别为13日、9日、7日、5日和3日；与之相对应, 服劳役的期限也分别为1年、9个月、7个月、5个月和3个月西周时期的嘉 石之制短期剥夺人的自由，令其枯坐大石，日日思过并生改悔之意，然后再强制 服一定期限的劳役因而我国学者大都认为嘉石之制是中国历史上早期较完整的 拘役形式③随着时间的推移，历史的演进，中国社会经战国而入秦汉，并同时•完成了 从奴隶社会到封建社会的转变萌芽于西周时期的自由刑也随时代的进化，在名 称和内容上发生了一些变化秦汉时期的自由刑主要有城旦舂、鬼薪、白粲、司 寇、罚作、复作等，其刑期为5年到1年不等北魏时•期，正式出现了 “徒”这 个名词，这是今天自由刑名称的来源。
④北齐律规定了五种刑罚，即死、流、刑、《周礼•地官、司徒下》，郑玄注,转引自薛梅卿主编:《中国监狱史》,群众出版社1986年版,第20页 酒参见薛梅卿主编:《中国监狱史》,群众出版社1986年版，第21页参见薛梅卿主编:《中国监狱史》,群众出版社1986年版,第21-22页;邱兴隆、许章润著:《刑罚学》, 群众出版社1988年版,第190页：陈兴良著：《刑法适用总论》（下），法律出版社1999年版,第176页④参见李贵方著：《自山刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第13页鞭、杖，这是封建制五刑的雏形，也是自由刑第一次成为正式的刑罚，只不过名 称不叫“徒刑"，而叫“刑、①北齐律中的“刑”有五等，计有5岁、4岁、3 岁、2岁、1岁刑，各加鞭一百其5岁者又加笞80； 4岁者加60； 3岁者加40； 2岁者加20； 1岁者不加笞②北齐律中的“刑”入五刑实际上是中国自由刑正 式确立的标志北周开始，将自由刑正式称为徒刑，隋朝的《开皇律》中规定了 笞、杖、徒、流、死的封建五刑制度，后历各朝而不改隋朝徒刑分为五等，从 1年至3年，每等和差半年，并不加鞭笞唐承隋制，沿用不改《唐律》规定, 徒刑分为五等，分别为1年、1年半、2年、2年半、3年。
凡被处徒刑者，除监 禁之外，均须从事劳作2、西方古代的自由刑与中国相比，西方古代自由刑不仅在产生年代上大 大晚于中国古代的自由刑，而且在发达程度上也远远无法与中国古代的自由刑相 提并论在古代西方，监狱的产生也早于自由刑如在古代埃及，早在公元前二 千多年，就有关于监狱的记载；在古希腊和罗马，许多地下室充作监狱之用③但 当时的监狱并不是执行自由刑的机关和场所，而只是拘押未决犯的地方并且古 罗马还曾明确规定，禁止把监狱用作刑罚著名法学家乌尔比安在论述省长的职 责时说：“总督经常判人入狱或戴脚镣，这是非法的，因为这种刑罚已被禁止”, “监狱只应用作拘禁，不能用作刑罚”公元5世纪查土丁尼安编纂法典口寸，将 这段活作为法律实施于全国④在欧洲古代至中世纪结束长达一千多年的时•间里, 古罗马监狱不能用作刑罚的戒律牢牢地束缚着各国刑罚思想和实践各国刑罚体 系中占统治地位的刑罚是生命刑和身体刑，自由刑的地位和作用几乎不值一提， 更不用说成为主刑了在西方漫长的上古及中世纪时期，关于自由刑的记载非常 稀少和零散，自由刑的萌芽是如此的稀疏和软弱，一•般只有对轻微的治安犯罪才 有关于短期监禁处罚的记载如在古代雅典，个别情况下对轻微盗窃罪可能判处 监禁，通常为5天，有时在船上执行；1530年德国警察法规定对亵渎罪可处14 天塔监，对诅咒者可处塔监或罚金；英国亨利三世时•期法律规定对违反森林法者 可处1年监禁；1275年《威斯特敏斯特条例》规定对强奸罪可处2年监禁。
⑤实 际上，上述关于监禁的零散规定在各国的刑事司法实践中也极少适用，监禁并未 进入任何一个西方国家的刑罚体系，当时的刑罚观念和社会经济现实也不存在使①参见周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社1998年版,第230-234页会参见周密著：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第230页1 参见李贵方著：《自由刑比较研究》,吉林人民出版社1992年版，第9页1 参见李贵方著：《自由刑比较研究》,吉林人民出版社1992年版,第9-10页 参见李贵方著：《自山刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第12页 监禁成为刑罚的必要与可能从这个意义上说，直到近代以前，西方国家的自由 刑一直处于萌芽状态，其前进的步履蹒跚，发展异常缓慢3、古代自由刑的特点从对古代自由刑起源及发展的追述中，我们可以发 现古代的自由刑具有如下特点：第一，刑罚观念的落后性古代自由刑与落后的刑罚观念相联系，以报应、 威吓为刑罚的指导思想自由刑的目的是为了惩罚罪犯，并以此威吓社会大众， 使之不敢犯罪这种刑罚观念指导下的自由刑自然也不具有改善罪犯的意蕴第二，在刑罚体系中地位的从属性在整个古代社会，无论是中国还是西方, 刑罚体系中占统治地位的始终是生命刑和身体刑，自由刑自萌芽以后的很长的历 史时期内，始终无法在法定的刑罚体系中取得主刑的地位。
中国自隋唐以后虽然 将徒刑列为主刑之一，但在司法实践中其适用的频率和比率也大大低于生命刑和 身体刑因此，在古代，自由刑从来没有成为刑罚体系的中心，其始终处于一利 依附和从属的地位第三，执行场所的不确定性由于古代监狱不是自由刑的执行机关，因而自 由刑的执行并没有一个法定的场所如古代西方常将罪犯置于塔院、寺庙之中； 中国古代的罪犯被处以自由刑以后，或是去守城，或是去戍边，还有的到官府服 劳役自由刑执行场所的不确定性也使得监狱的发展比较缓慢第四，自由刑内容的劳役性古代自由刑从内容上看并不以监禁为主，而是 侧重于强迫罪犯服劳役但这种劳役不同于现代监狱中的罪犯劳动，后者是改造 罪犯的手段，前者则是惩罚罪犯的一•种形式从这个意义上说，古代自由刑不包 含教育改造罪犯的涵义，这也是古代自由刑与近现代自由刑最根本性的区别近代自由刑的产生刑法学界一•般都认为近代自由刑产生于16、17世纪的西方根据我国学者 李贵方博士的研究，自由刑的产生与一定的社会生产水平相联系，它需要借助两 个前提条件：一是社会经济发展到一定程度，使人们认识到利用罪犯劳动是有利 可图的，并且在客观上具备提供这种劳动的物质基础；二是刑罚观念的变革，人 们从野蛮的原始复仇中解脱出来，愿意用更温和的方式处罚罪犯而不是将其处死 或致残。
①在16、17世纪的西方社会，已经完全具备了产生自由刑所必需的经济、 政治和思想条件资本主义商品经济价值观的发达是近代自由刑产生的经济原因开始于16①参见李贵方著：《自山刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版,第18页 世纪中叶的产业革命使社会生产力获得了极大的提高，资本主义经济也因此得以 飞速发展在发展经济的过程中，必然需要大批的劳动力，这使资产阶级认识到 了人力资源的宝贵同时•，在资本主义发展的初期，一切都成为商品，货币成为 社会价值的首要和唯一的评估标准正如前苏联刑法学家刀•斯皮里多诺夫 所指出的：“正如在商品市场里，各种劳动最终归结为用工作时•间衡量抽象劳动, 各种刑罚归结为剥夺自由，这种剥夺是以同实施犯罪的严重程度相应的时间期限 来计量的抽象的人的劳动，是价值的唯一的和总的源泉计量劳动时•间的乃是 货币因此，从资产者的观点看，时间就是一切所以，剥夺犯罪人自由并强使 他耗费时间，不是加于自身而是加于社会的刑罚，把赎买、罚金、赔偿损害等所 有形式都包含于其中区在资本主义社会，价值及其表现形态——货币就是一切, 剥夺自由的实质就是剥夺创造价值获得货币的机会与能力园以资本。