关于许霆案的刑法分析李金明摘 要：许霆利用银行动柜员机出现故障的机会大肆超额取出现金的行为，不构成侵占罪, 也不构成信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪因为，许霆在主观上具有非法占有的目的，在客 观上实施了以平利方法将银行占有的资金转移为自己占有的行为许霆的行为属于“盗窃金 融机构，数额特别巨大的”情形，但是，山于银行方面的过错所产生的巨大金钱诱惑，导致 期待许霆选择不超额提款的可能性大大降低,I大此，许霆的主观恶性程度较一般盗窃行为更 低应根据刑法第63条第2款的规定，对许霆减轻处罚，但是，减轻处罚只能在低于原法 定最低刑以下的一个量刑幅度内判处刑罚，而不能没有限制地任意减轻处罚关键词：盗窃罪；盗窃金融机构；减轻姓罚一、案件事实和审理经过2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行 的郭安山(已判刑)在附近等候许霆持自己不具备透支功能、余额为176. 97元的银行卡准备取款100元当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元 许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机 出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。
许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06 分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取 款174000元许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山 亦采用同样手段取款19000元同月24日下午，许霆携款逃匿另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案 的自动柜员机进行系统升级4月22日、23 FI是双休日4月24日 （星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查 时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场升•机查验经核查, 发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000 元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元 形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令， 自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆 及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案 公安机关立案后，于2007年5月22日在陕西省宝鸡市将许霆抓获 归案案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿 意退赔银行损失,但同时要求不追究许霆的刑事责任。
许霆至今未退 还赃款2007年11月20日，广州市中级人民法院一审认定被告人许霆 犯盗窃罪，其行为属于盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑, 剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产一审判决后，许霆认为 法院量刑过重，向广东省高级法院提出上诉2008年1月9日，广 东省高级人民法院认为广州市中级人民法院的一审判决事实不清、证 据不足，撤销原一审判决，发回广州中院重新审理该案2008年3 月31 FI广州市中级人民法院对许霆案做出二审判决，判处许霆有期 徒刑五年，罚金二万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，同时，报 请最高人民法院核准该判决该案的审判引起了社会各界的关注，广州市中级法院对许霆案的 两次判决，罪名相同但量刑悬殊，更让舆论哗然围绕许霆案的定罪 和量刑，社会各界包括刑法学界议论纷纷，意见不一就定罪来说， 观点主要集中在：有人认为许霆的行为构成侵占罪，有人认为构成信 用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，还有人认为无罪；就量刑而言， 大多数意见赞成在法定刑以下减轻处罚，但是理由各不相同本文的 观点是，许霆的行为不构成侵占罪和信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪; 由于许的罪过程度较轻，因而应当减轻处罚。
以下阐明具体理由二、许霆的行为不构成侵占罪有一种观点认为，许霆的行为构成侵占罪，主要理由是：侵占罪 本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财 物，是本罪成立的前提；许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取 款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不 违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是ATM机存在技 术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的；许霆只是在主观方面存 在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行为，显然是“主观 归罪"；从整个案情看，许霆存在前后两个行为，先是通过合法的 取款行为获取不当得利，后是非法予以占有，因此，其行为构成侵占 罪2笔者认为，这一观点是值得商榷的根据我国刑法第270条规定, 侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不 退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大， 拒不交出的行为侵占行为的实质是将自己合法占有的他人财物转变 为自己或者第三人不法所有，侵占行为的对象仅限于“代为保管的他 人财物”、“他人的遗忘物”或者“埋藏物”三种在许霆案中，从行 为对象来看，ATM机里的现金是否属于刑法第270条所规定的三种情 形之一呢？显然，在ATM机出现故障的情况下，ATM机内的现金并未 由许霆代为保管，而是仍然由银行事实上占有和支配；同时，在ATM 机出现故障的情况下，ATM机内的现金也并非是遗忘物，因为，银行 并没有遗忘其存放在ATM机内的现金，这些现金仍然处于银行的掌控 之下；当然，在ATM机出现故障的情况下，ATM机内的现金也不是埋 藏物。
由于许霆所侵害的对象并非刑法第270条所要求的“代为保管 的他人财物”、“他人的遗忘物”或者“埋藏物”，其行为也并非将自 己合法占有的他人财物转变为自己或者第三人不法所有，而是直接将 他人占有之下的财物非法据为己有，因此，许霆的行为不符合侵占罪 的构成要件前述观点以许霆具有合法的取款人身份、其每一次取款都是正常 操作，与一般储户的取款行为并无两样为由，认定其取款行为本身不 违反法律规定，许霆是先通过合法的取款行为获取不当得利，而后是 非法予以占有，并得出构成侵占罪的结论这种观点的根本错误在于 割裂了行为主观方面与客观方面的联系，单纯从行为的客观表现形式 来认定行为的性质众所周知，主客观相统一原则是我国刑法中定罪 的一项基本原则，认定行为是否构成犯罪，不仅要考虑行为的客观方 面，还要考虑行为的主观方面；犯罪构成不仅包括客观方面的要件， 而且包括主观方面的要件因此，认定行为的性质，除了要考察行为 本身的客观方面表现以外，还要考察行为人的主观方面内容有些行 为在外观上看，与合法行为、正常行为无异，但由于行为人主观上出 于犯罪的故意或者过失，就可能导致该行为构成犯罪例如，甲答应 乙在乙入室盗窃时，站在门外为乙望风。
如果甲果真在乙入室盗窃时, 为乙望风，从行为的外观来看，甲不过是站在他人的门口东张西望， 与闲来无事站在他人门11东张西望的丙也无差异但是，甲的行为构 成盗窃罪，而丙的行为无罪之所以会有此差别，就是由于甲、丙二 人的主观方面内容不同所造成的同样道理，许霆的行为虽然从形式 上看，其每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样, 但是，由于他主观上具有非法占有他人财物的故意，所以，导致其行 为在性质上与一般储户的取款行为存在根本不同：许的取款行为构成 犯罪，而一般储户的取款行为则属于正当的合法行为三、许霆的行为不构成信用卡诈骗罪有学者认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，理由主要是：由于 ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存1 7 0余元的情 况下取出1 7万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能；如果 他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透 支根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大"的构成 犯罪；按照有关司法解释，许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大” 的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑，不会出现社会公众所 感觉到的处刑过重的问题，能为社会公众所接受。
3这一观点旨在追求妥当的量刑结果，其出发点是可以理解的，但 是，存在着歪曲法律规定的嫌疑，因此，有进一步探讨的必要根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的， 利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为利用信用卡进 行诈骗包括：使用伪造的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人 信用卡的以及恶意透支4种行为由于信用卡诈骗罪是行为人以信用 卡作为犯罪工具而实施的诈骗犯罪，所以，刑法必然要求其符合诈骗 罪的基本构造，即：行为人实施欺骗行为一一对方（受骗者）产生错 误认识一一对方基于错误认识处分财产一一行为人获第三者取得财 产——被害人遭受财产损害4本案中，许霆使用的是自己的合法、真实、有效的信用卡从自动 取款机上取钱，并非使用伪造的信用卡、作废的信用卡，也不是冒用 他人的信用卡，所以，不符合刑法第196条第1款前3项的规定那 么，是否属于第4项的“恶意透支”呢？刑法第196条第2款规定： “前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额 或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为依 照1999年《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡 和借记卡；第6条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为 贷记卡、准贷记卡两类。
贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用 额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡准贷记卡是 指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户 余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡”； 第7条规定：“借记卡不具备透支功能”可见，只有狭义的信用卡才 具备透支功能，而借记卡是没有透支功能的所谓透支，是指持卡人 在发卡行或发卡公司信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下，经 发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使 用信用卡进行消费透支分为善意透支（即持卡人遵照信用卡章程和 有关协议的规定，在规定的限额和规定期限内透支，并偿还透支款项 和透支利息的行为）与恶意透支两种，善意透支是合法的正当行为， 而恶意透支则可能构成犯罪恶意透支型信用卡诈骗罪的成立显然仅 限于合法持卡人恶意使用（透支）狭义的信用卡（按是否向发卡银行 交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类），而不包括不具有透支功能的 借记卡前述学者认为，“由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够 在自己卡中仅存1 7 0余元的情况下取出1 7万余元现金，表明其借 记卡已具有了透支的功能”，这是对银行卡透支功能的误解。
银行卡 有无透支功能取决于法律的规定以及当事人的约定，而非事实上能否 取出高于帐面金额的钱来由于许霆所用的工具是借记卡，而借记卡 又不具有透支的功能，所以，许的行为不属于恶意透支况且，构成 信用卡诈骗罪还要求对方（即受骗者）产生错误认识，并且基于错误 认识处分财产；而机器是不能被骗的，只有人才可以被骗许霆在 ATM机上恶意取款的行为，由于没有欺骗任何“人”，所以，不可能 构成信用卡诈骗罪四、许霆的行为构成盗窃罪III盗窃罪，是指以非法占有为目的，使用平和方法（非暴力、胁迫）,违反财物占有人的意志，将他人占有的数额较大的财物转为自己或第 三人占有的行为传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为, 所谓“秘密"是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现5但是, 刑法规范并不要求盗窃罪必须以“秘密窃取"为客观要件如果将盗 窃行为仅限于“秘密窃取”，就会人为地缩小处罚范围，无法划分盗 窃罪与其他罪的界限，造成不公正现象，在实质上述犯了罪刑法定原 则事实上，完全存在“公开窃取”的情况，盗窃罪实为取得型财产 犯罪的兜底罪构成盗窃罪的关键并不在于行为人是“公开窃取”还 是“秘密窃取"，而在于行为人是否使用平和方法（非暴力、胁迫）， 侵。