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1、弟三章：财产规则、责任规则与不刁让渡惟:“大教堂”的一m畐景桃/吉多卡拉布雷西，道格拉斯梅拉米徳（凌斌译）对一项法授权利（entitlement ）、比如免于烟尘的权利的保护可以通过如下三种方式： （1）财产权利（该人可以自愿地放弃这一权利，但是大致来说，只有所付价格补偿了权利 损失的时候，这种情况才会发生），（2）责任规则（这一权利可以非自愿地被他人占取，但 是由一个第三方来确定损失的价值），或者（3）不可让渡性（这一权利不可以被他人占取）。 在交易费用缺失的情况下，“科斯定理”意味着，对一项法授权利的保护无论是通过财产权 利还是责任规则，也无论是哪一方最初获得了这一法授权利，都不会有任何差
2、别。吉多卡 拉布雷西和道格拉斯梅拉米德提出的是相反的视角一一高交易费用的情况。他们第一次显 示了，市场和法院的相对成本如何决定了是用责任规则、还是用财产权利、还是用不可让渡 性规则来保护一项法授权利。基本上，当市场的交易费用比较而言低于法院的交易费用时, 财产权利优先于责任规则；当市场的交易费用相对较高时，则与此相反。卡拉布雷西和梅拉 米德进而考虑了从两种可能的法授权利（比如，污染制造者有权利制造污染或者被污染者有 权利不受污染）和保护法授权利的两种首要的手段（责任权利或者财产权利）得出的四种组 合，并且显示了，即使在交易费用缺失的情况下所有四种方法得到的都会是同一结果，为什 么一种方法还是要
3、比其他方法更为可取。这篇论文是重要的，因为它第一次显示了控制外部 性的多种方法具有的内在对称性，并进而提出了一个对为什么这些方法中的一个要比其他方 法更为可取的富于洞察力的解释。最后，它通过显示在表面看来不同的法律领域（比如，刑对于标题中“大教堂”（calhedral）的理解，作者在其原文的注释中有所说明：“既然一个完全整合的 进路几乎是不可能的，所以应该加以强调的是，本文关切的只是审视和分析法律问题的一条可能的路 径。正如哈里惠灵顿（Harry Wellington）教授对许多法律讨论都喜欢说的那样,本文必定只是莫奈 （Monet）在鲁昂（Rouen）所画的那些关于大教堂的绘画中的一幅。要理
4、解大教堂，就必须看到所有这些 绘 |1听。参见，G Hamilton, Claude Monet s Paintings of Rouen Cathedral -5, 19-20, 27 （I960）。（Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089-1090 footnote 2 （1972）.大教堂”是指那种山教区主教主持的规模宏大的教氓也可引中为
5、类似大教堂一样匝要的爭物；同时作为形容词.有來自权威的意思。在欧洲 一座城市被视为 一个共同体的标志就是拥有一座大教堂。1894年.莫奈在法国的鲁昂完成了一系列以诺曼底的劭特式大教 堂为主题的绘画在两年的时间里,莫奈毎天从黎明之前到黄昏之后,在不同光线下和不同时间段里捕捉 对大教堂的“印象S画出了近40幅汕画：毎一幅画都是对同一主题在不同光线和氛围中的色彩和景观的 呈现。本文的评论者也大都用thecathedral來称呼这篇经典文献，甚至一些作者同样选择以“大教堂”为 意象作为自己评论文章的标题，比如，Carol M. Rose, The Shadow of The Cathedral, 10
6、6 Yale Law Journal （1997）： James E. Krier & Stewart J. Schwab, Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light, 10 N.Y.U. Law Review （995）。也有作者将“大教堂”明确理解为是意指“遍及整个普通法的那些法授权利 的结构 S 参见，Carol M. Rose, The Shadow of The Cathedral, 106 Yale Law Journal 2177 （1997）。感谢葛云松老师、李清池博士、刘丽娜博上对木文
7、标题、术语和文字的翻译给出的许多珍贵的建议和 批评。一译打。entitlement是木文最为重要的术语。这一概念可以看作是与“自然权利”相对的一个概念.是 指山权威机构（比如国家或者国家的法院）（一般是通过法律）所授予的那种正式权利。同时.这一概念的 的同根动词entitle在文中也大昴出现。在参考了国内大多数己有的译法之后,笔者决定将之译为“法授 权利S以尽可能将其木意以及与同根词汇的含义传达出來。译者。法、财产法和侵权法）中如何存在着相同的考虑因素，表明了法律的统一性。只有很少的关于财产和侵权的研究进路來自于一个统一的视角。但是，法律人有关经济 的和经济学家有关法律的近期著述都意味着,一个
8、-整合这些主题所处理的各种各样的法学研 究的尝试，对初学的学生和老到的学者都会是有益的。通过阐明为财产规则、责任规则或者 不可让渡性规则所保护的“法授权利”这一概念，我们为这一进路给岀了一个理论框架。我 们进而分析了污染问题和刑事制裁的各个方面，以表明这一模型如何能够使我们认识到被这 些领域的作者们所忽视的那些关系。任何法律体制所必须面对的首要议题是我们称之为“法授权利”的问题（problem）o每 当两个或者更多个人的、两群或者更多群人的冲突利益被提交到国家面前，它祁必须决定要 对哪一方给予支持。在缺失这一决定的情况下，享有物品、服务和声明本身都将依据“强权 即正确”来决定谁更强壮或者更精明
9、谁就会赢。因而法律所做的根木的事情，就是要决 定冲突双方中的哪一方将有权获胜。制造噪音的法授权利还是保持安静的法授权利，制造污 染的法授权利还是呼吸新鲜空气的法授权利，要孩了的法授权利还是禁止要孩了的法授权利 这些就是法律决定的第一步。作出其初始选择Z后，社会还必须执行这一选择。仅仅是设定法授权利并没有避免“强 权即正确”的问题；报低限度的国家干预总是必要的。我们的通常观念使得这一点很容易被 理解为私有财产。如果唐尼拥有一块卷心菜地，而比他强大的马歇尔想要一个卷心菜，那么 除非国家干预，否则示者就会得到卷心菜。但是如下这一点还不是那么显而易见：即使国家 选择的是相反的法授权利：共有财产，国家也
10、必须干预。如果强大的马歇尔种植了一些共有 的卷心菜而冃选择拒绝把这些卷心菜给弱小的唐尼，那么要执行唐尼对共有卷心菜的法授权 利就要采取国家行动。同样的对称性适用于身体的不受侵害。让我们考虑这样一种境况：国 家名义上对一个不自愿的九十八磅的弱者授予了拥有身体不受侵害的权利，但却不愿通过干 预来执行反对好色的朱诺女神（Juno）的法授权利。进而再考虑另一种境况一一在缺失国 家干预的情况下：在一个名义上每个人祁有权享用每个他人身体的国家中，这个九I八磅的 人想要得到不白愿的朱诺女神。对干预的需要以一-种稍微复杂一些的方式适用于侵害 （injury）0在一起汽车事故中损失被置Z不理，并不是因为命该如此
11、。而是因为国家授予了 加害人免于承担责任的法授权利，并且愿意通过干预来防止受害人的册友（如果他们更为强 壮的话）从加害人那里拿到补偿。在另外一些情况下，损失则转移了，因为国家赋予了要求 补偿的法授权利，并且愿意通过干预来防止更为强壮的加害人断然拒绝受害人的补偿请求。国家不仅不得不决定谁有权，而且还必须同时作出一系列同样困难的次级决定。这些决 定引向的是据以保护这些法授权利的方式以及是否允许个人出售或者买卖法授权利。比如, 在任何一个给定的争议中，国家必须决定的不仅是哪方赢，而且是赋予何种保护。木文关心 的是示一种决定，那种形槊了赢家和输家随后关系的决定。我们将考虑三种类型的法授权利 财产规则所
12、保护的法授权利，责任规则所保护的法授权利，以及不可让渡的法授权利。 当然，这一分类并非决然的区分；但是这一归类是有益的，因为其揭示了导致我们以特定方 式保护特定法授权利的某些理由。一项法授权利受到财产规则保护的意义在于，某个想要从其持有者（holder）那里取走 这一法授权利的人，必须通过|愿的交易、以卖方同意的权利价格从持有者那里购买这一法罗马神话中的诸神的王后，寧管女性的婚姻和安康，是女神中最有权势、最强大的一个。她常常全 副武装，身着羊皮斗篷，如同一个罗马战士，仿佛是希腊神话中的赫拉和雅典娜合为一体。一译者。 授权利。这一法授权利形式带来的是最小数量的国家干预：一但原始的法授权利得到决定
13、, 国家就不再试图决定其价值。这一形式让每一方当事人来说这一法授权利对他而言价值几 何，并且在买方出价不足时给予卖方否决权。财产规则涉及的是一个有关谁被给予初始法授 权利、而非有关法授权利价值的公共决定。只要一个人如果愿意为一项初始法授权利支付被客观确定的价值，他就可以消灭 (destroy)这一法授权利，这时，保护这一法授权利的就是责任规则。这一价值可以(认为) 是这一法授权利的原始持有者被认为原木会儕出的价值。但是一旦客观确定的价格得到设 定，持有者再抱怨说他原木会要求得更多就无济于事了。显然，责任规则涉及的定额外的国 家干预：法授权利不仅得到了保护，而且其被允许转让或者消灭所依据的价值，
14、也是由国家 的某个机关而非当事人自己来确定。一项法授权利不可让渡的意思是，不准许其在白愿的买方和H愿的卖方Z问进行转让。 国家的干预，不仅要确定谁最初享有法授权利、确定如果法授权利被占取或者消火必须支付 的补偿，而且要在某些或者所有情况中禁止其销伟。不可让渡性规则因而全然不同于财产规 则和责任规则。与这些规则不同，不可让渡性具有的规则不仅“保护”法授权利；而且还可 以被视为是限制或者规制对法授权利木身的授予。应当澄清的是，大多数物品的大多数法授权利都是混合的。唐尼的房屋在马歇尔想要购 买的情形中可以受到财产规则的保护，在政府决定依据征用权占取其房屋的地方可以受到责 任规则的保护，在唐尼醉酒或者
15、无行为能力的情形中可以受到不可让渡性规则的保护。木文 将探索两个主要疑问(question)： (1)在什么情况下我们应当授予一项特定的法授权利？(2) 在什么情况下我们应当决定是通过使用财产规则、责任规则、还是不可让渡性规则来保护该 法授权利？二.法疫权剁的悽置决定是法授权利人们制造污染、还定法授权利人们禁止污染，是法授权利人们白由生冇 了女、还是法授权利人们限制生冇，是法授权利人们独李财产、还是法授权利人们分享财产, 其理由何在呢？这些理由可以被归结在三组标题Z下：经济效率，分配偏好(distributional preference)和其他正义方面的考虑。这里，我们集中于经济效率。经济效
16、率或许支持一项特定法授权利的最简单的理由，就是最小化执行的公共管理费用。这是霍 姆斯给出的理由：除非转移成木能够得到某个明显的社会收益，占则就让成木由事故中H然 承担后果的一方承担。r单独来看，这一理由永远不会正当化除了让强者取胜这一结果z外 的任何结果，因为显然这一结果最小化了执行的费用。但是，当虑及其他理由时，管理效率 可以是与选择法授权利有关的。这一点可以在如下时候发生：公认的理由在冲突的法授权利 之间并无差异，同时一项法授权利要比其他法授权利执行起来更为便宜。这一点也可以发生 在如下情况中：理由不无差异，但只是导致我们稍微偏好于一项而不是另一项法授权利，并 且第一项执行起来要比第二项昂贵许多。但是，管理效率仅仅是更为宽泛的经济效率概念的一个方面。经济效率要求，我们选择 的法授权利的设置，导致的是就如下意义而言不可能得到改进的资源配置：进一步的变革不请看，O. W. Holmes, Jr., The Com
