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1、由反思法视角构建社会团体监督机制（作者:单位:邮编:）摘要：中国入世之后，已经逐渐融入以市场经济为基本特征的世界经济体系。在贸易自由化的冲击下，中国正在加快改革的步 伐。政府职能的转变使得政府的权力空间缩小，权力”边界”后移之后 留下的空间，除了部分归还市场外，其余应交由各类社会团体来发挥 政府和市场的中介作用。而作为自治性组织的社团，其作用的充分发 挥依赖于合理有效的监督机制的执行。本文以反思法理论为指导，试 图建立一套立法监督、行政监督、内部监督和社会监督相结合的监督 机制。关键词：社会团体反思法监督机制自律社会团体监督机制的研究，是在我国走向法治社会的进程中不 可缺少的一个环节。这不仅涉
2、及到市民社会在我国的全面得以建立, 从而为政府与公民之间设立起中介的桥梁，而且也真正起到了社会稳 定器的作用。近年来，社会团体蓬勃发展，无论在量上还是质上都有了很大提高。然而社团作为自治型的民间组织，一方面由于现有法律 法规所确立的严格控制型管理机制，使得社团的活动空间受到极大束 缚，社团的效能不能得到充分发挥；另一方面，由于法律法规对社团 的建立设置的”高门槛”,未经合法登记的社团在现实中大量存在，由 于制度的缺失和人力、物力、财力的限制，登记机关对此只能放任而 无法对其进行必要的监督管理。因此，笔者认为有必要对现行社团立 法所确立的监督管理机制进行重新审视，以期建立一套适应社团发展 需要能
3、充分发挥社团协调功能的新型监督机制。一、反思法的研究方法德国学者弗兰茨0奥本海预言”未来的国家将是一个自我管理 的，社会，”。法律对社会行为的规制应由直接规制转为间接规制，通 过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题。因此，法的功能 应限定于组织、程序、管理权限再分配等规制领域之内。2德国学者图依布纳(GuntherTeubner)在1983年发表的力作 现代法的实质性要素和反思性要素中，提出法律演进的三个类型, 即形式法、实质法和反思法。图依布纳认为，形式法的特色在于强调 个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。但是随着福利 国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律”再实质化”
4、(rematerialization )的倾向,实质法强调国家进行”有目的的、有目 标指向的干预,(purposive,goal-orientedintervention)30 但是，由于 法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统, 随着社会结构日益复杂，社会功能性分化日益加强，法律对一些社会 问题不再总能有效处理。这时反思法(reflexivelaw )应运而生。反 思法通过创建”受规制的自治”(regulatedautonomy),采取了一个介于 形式法和实质法间的中间立场。一方面，反思法让个人自主决定自己 的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预 社
5、会运作过程。4通过对反思法的研究分析，我们不难看出反思法理论对社团监 督机制的建立具有很强的指导意义。社团监督机制也应以创建”受规 制的自治”为原则。社团立法应为社团行为创建一套合理的程序机制, 给社团以充分的自由活动空间，让社团实现自我管理；社团可以通过 内部监督机制的建立对其行为进行自律，在实现自我管理的同时进行 自我约束，确保社团会员单位的公共意愿能够合法实现；行政机关依 法对社团行为进行必要的监督管理，监督的重点应在于社团自律不能 实现时，对社团违法违规行为进行惩处，对其他社会利益进行救济, 以维护社会利益的平衡。除此之外，我们还应注意对其他社会资源的 有效利用，建立社会监督体系，从而
6、对社团自治行为进行全面监督。二、立法监督目前我国社团立法在行政法规和规章层面主要有998年10 月，社会团体登记管理条例(国务院) 1998年9月，国务院通过 了民办非企业单位登记管理暂行条例。基金会管理办法。民政 部单独或者与其他部委联合颁布的主要规章：民政部发布的规章和其他规定主要有民办非企业单位登记暂行办法、民办非企业单位名 称管理暂行规定、社会团体设立专项基金管理机构暂行规定、取 缔非法民间组织暂行办法、民政部主管的社会团体管理暂行办法 等；民政部和公安部共同发布的规章有社会团体印章管理规定、民办非企业单位印章管理规定；民政部与科技部联合制定的科 技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办
7、法等。在法律层面主要有：工会法，红十字会法，公益事业捐赠法。其他法律中对各种职业团体、行业组织做出了规范的还有教师 法、律师法、执业医师法、注册会计师法、消费者权益保护法、妇女 权益保障法、残疾人保障法、归侨侨眷权益保护法、体育法、科学技 术进步法等等。在法律这一位阶中，对相应行业、部门的社团组织作 了 一定程度的规范。如律师法第五章”律师协会”以专章对职业协会进 行了规范，对律师协会的性质、组织、会员、职责等做出了比较明确 规定。上述法律法规共同构成了当前我国的社团法律体系：首先，是 综合性的法律规范，如社会团体登记管理条例、民办非企业单位 登记管理暂行条例、基金会管理条例，其次又具有各种职
8、业性、 行业性的专门法律，此外还有各种行政法规、地方性法规、规章。同 时，我们也应看到，该法律体系仍很不完善，存在诸多问题。如立法 层次不高，三个综合性法律规范仍仅仅是行政法规，缺乏纲领性的基 本法律；有关各类职业性、行业性社团的法律层面立法也是从属于该 类职业立法，而不是专门针对此类社团的立法。因此我国必须重新整合现有法律规范。首先，结社作为我国公民的宪法基本权利，应当由一部基本法律“社会团体法进行全面的调 整与规范。在社会团体法中应规定如下内容：有关社团的一般规定（性 质、范畴、主管机关等）；社团的设立（登记的效力、条件、提交的 文件等）,社团章程必须具备的内容等）;社团的一般管理制度（社
9、团 内部机构，财务制度，章程的修改等）；社团的解散与合并；社团的 监督（主要是行政监督的形式和程序L其次，在社会团体法这一基 本法律之下，制定和完善调整各类社团法律、法规。法律层面如证券 业协会法、律师协会法、行业协会法等。对具体的该类社团的职能、 内部机构设置、会员权利和义务、与其他社团的协作监督及其法律责 任等进行规范；在此基础上由法规、规章做出配套规定来具体贯彻和 实施上位法律，并且在一定条件下可以做出补充规定。从而形成一套 以结社法为普通法，以各类社团立法为特别法，以相应的法规、规章 为配套规定的多层次且有机统一的社团法律制度。三、行政监督 行政监督体系的建立应包括以下几方面内容：行政
10、监督的内容,行政监督的机关和行政监督的程序。首先，行政监督的内容。目前法律法规对社团的管理十分强调登记管理。社会团体的成立，必须依法进行登记，未经登记的社会团 体为非法组织。这种严格的登记制度将大量的社团排除在合法登记之 外，现行社团法规以是否登记为主要标准来划分社团的”合法”与”非法”,实际上剥夺了大多数未经登记的社团生存的法律资格。但这只 能说明这些民间组织的存在不具有合法律性，却不能表明它们一定不 具有正当性。5对于社会团体，政府的功能主要是提供一个常规而有序的法律和制度环境给予社会团体相当的活动自由度，在社会团体的活动的确侵犯公共利益的时候才给予法律途径的处理。所以，行政机关对社团，应
11、主要体现在两个方面:其一，对符合条件的社团进行登记, 包括设立登记、变更登记和注销登记。我们应采取自愿登记制。社团 可以自由设立，其成立无须政府核准。社团基本法只需规定社团成立 的基本原则即可。如规定社团成立目的宗旨不得违反法律法规规定, 社团成立应遵循自愿原则，且不得违反公序良俗等6。对于自愿进行 登记的社团，如果具备法人条件，可登记为法人社团。因此依法成立 的社团可分为登记社团和未登记社团。登记的社团分为法人社团和非法人社团。取消原来未进行登记即为非法社团的规定。其二，对社团存续期间的各项活动依法进行监i，对社团违法违规行为进行相应处罚。改变以前”政策上严格，实施上放任”的管理状态。其次，
12、行政监督的机关。社会团体登记管理条例（第六条） 规定：民政部门是唯一的社团登记管理机关；”国务院有关部门和县 级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单 位”。由此可见，社团管理条例确立了社团的双重管理体制，其实施者，一重是政府社登记管理部门，一重是相关行业的政府主管部门,且实质上是以后者为主的体制。随着市场经济的发展和政府职能转变，这种双重管理体制逐渐显现出不协调之处，成为社团健康发展的桎梏，不利于社团发挥其应有的作用。我们可以设立一个专门负责社会团体管理的政府部门，加强对各类社会团体的依法管理与监i，同时授权社团
13、联合会行使原政府主管部门的大部分职能。这虽然也是一种双重管理，但此种双重管 理制度具有如下特点：第一重是社会团体联合会，第二重政府部门， 社会团体联合会对社团进行直接管理，专门政府部门社会团体部 除登记之外对社团实施间接管理。这样可以真正发挥治理的功效，从 而实现善治。社会团体部的内部结构可进行如下设置：秘书处；理事会：基金会理事会，综合性社团理事会，职业性社团理事会，行业性社团理 事会，其他社团理事会等；权益救济机构。各理事会成员为各社团联秘书处职责：登记机构主要负责社团的成立、变更、注销的登记或备案；实施年度检查；理事会职责：主要负责全国或本地区社团的发展规划、布局调整、政策制订和协调管理
14、；配合秘书处进行登记监督管理、指导各类 社团开展活动；会同秘书处负责各类社团的筹备申请、成立登记、变 更登记、注销登记前的审查；权益救济机构：行政救济。对违反相关法律、法规的社团给予行政处罚。再次，行政监督的程序。第一，报告和检查。政府主管机关有充分理由怀疑某社团违反了法律、法规或者章程的，可以要求该社团就业务活动状况或者财产 状况提交报告，也可以派遣政府主管机关的工作人员进入该社团的事 务所或者设施，并检查其业务活动状况、财产状况或者账簿、文件和 其他资料；政府主管机关根据前述规定进行检查时，政府主管机关应 当要求其官员向社团的负责人员出示一份文件，说明其享有前述检查 权利的充分理由；执行检
15、查的工作人员，应当持有表明其身份的证明, 并且必须向有关人员出示。第二，命令改进。政府主管机关认为社团的设立没有满足法定 要求，或者违反了法律、法规或者章程中法定内容的规定，或者其业 务活动显然欠缺合理性，可以命令该社团在一定期限内采取必要的措 施进行完善改进。第三，命令解散。如果社团没有履行前述改进义务，同时政府主管机关无法以其他手段达到监督目的，或者社团三年以上没有提交 法定提交的业务报告、负责人员名册等或者章程等，政府主管机关可 以命令社团解散，撤销其对该社团的登记。在一定条件下，行政主管 机关可以直接决定解散社团，如社团违反了法律、法规或章程法定内 容的强行性规定，并且即使命令改进也无法期待能够因此发生改进, 同时无法以其他手段达到监督目的，这是政府主管机关应当可以无须 先行命令改进而直接做出解散社团的决定。第四，行政罚款。行政机关依法履行监督职能，在发现社团存在违反法律、法规或章程行为的情况下，在做出上述两种处罚决定的 同时，可对社团及主要责任人员进行相应的罚款。U1社团内部监督制度在美国，随着公用事业民营化浪潮的兴起以及混合行政(mixedadministration )观念的出现，公法学者针对通过社团的自我 规制来实现公共职能进行了广泛讨论。我国社会学者张静也以法团主 义为理论参照，认为社会团体的自我规制可以避免国家的过分介入,借助社团的专业知识、信息、经验和
