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1、迈向一种法律的社会理论 第三章人类的规矩：从习惯到法律人类的集体生活需要秩序，而秩序又需要有规则的保障。因此，秩序和规则是社会理论中的两个核心概念。马克斯。韦伯的整个社会理论都是围绕着不同社会的秩序形成方式以及相应的规则体系这一重要问题而展开的。与传统的规范性（normative）法学研究不同，韦伯并不局限于在法律规则的范围内探讨秩序问题，而是从最基本的社会现象个人的社会行动出发，探讨分散的、具有特定意图的无数社会行动如何会趋向于某些常规范式。通过这种研究，他发现：法律只是人类社会规则体系中的一个组成部分，尽管它在现代资本主义社会已经取得了凌驾于其它规则之上的特殊地位，但它却永远无法完全取代其
2、它规则的作用。第一节社会秩序和规则的形成方式人是社会的动物，他/她生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的个人可以任意选择自己的行为方式，因此其行动具有无数种可能性。但在现实世界里，由于每个人的行动都关系到他人，这种关系本身便对行动的可选范围构成了一种限制。儿童由于缺乏社会生活的经验，所以“限度感”最弱，对于什么该做、什么不该做、什么做了以后会给自己带来不利的后果，他们没有十分清楚的意识。一个人成长的过程就是不断参与社会生活并逐步获得“限度感”的过程。对于这一点，中国古代思想家有着十分精辟的论述。通过对人们的社会行动进行实证观察和理性分析，我们会发现：社会行动的具体表现虽然
3、极为纷繁复杂，但却具有很强的规律性。藉由其“理想型”的分析方法，韦伯总结出社会行动的四种类型：工具合理性取向的行动，即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；价值合理性取向的行动，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；情感取向的行动，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；传统取向的行动，即：行动由根深蒂固的习惯决定。1韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。不过，这四种基本的行动类型毕
4、竟为他的进一步分析打下了基础。韦伯认为，人们的社会行动总是与他人相关，而所谓社会关系正是指多个行动者彼此考虑对方，并以此确立彼此联系的行动。社会生活基本上就是由错综复杂的社会关系交织而成的。为了使社会生活呈现出一定的稳定性，人们需要对他人的行为作出预期，而使预期成为可能的一个基本条件就是：人们的社会行动具有某种反复出现的固定模式。韦伯通过其研究发现：人们的社会行动常趋向于某些具有“实际规律性”（tatsachlicheRegelmassigkEiten）的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“惯例”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中
5、的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使这种秩序得以确定下来。人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。2反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1情感的：导源于感情沉迷；或2价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。”3在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某
6、种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。认识到人类行为受到某种外部结构的约束、而这种结构本身又是人类集体行动的产物，这并不是韦伯的独创。应该说，包括马克思和迪尔凯姆在
7、内的社会学经典作家都认识到了这一点。社会学分析的出发点是“社会化的个人”或“结构化”的个人，而不是“自然状态”中的个人，因此，以社会学方法为研究工具的法律理论从一开始就与古典自然法理论和传统政治哲学分道扬镳。韦伯的贡献在于他借助历史研究和比较研究的方法分析了不同社会的独特制度和“文化”是如何形成的，探讨了个人的主观信念和价值取向在这一制度和文化形成过程中所起到的作用。正是在这一点上，韦伯超越了迪尔凯姆的结构理论。在谈到社会结构的性质时，迪尔凯姆写到：青铜的硬度并不存在于用来铸造它的铜、锡和铅等柔软而又颇具可塑性的物质中，而是产生于这些物质的彼此熔合。水的流动性、恒定性等特性也并非存在于组成它的
8、两种气体元素中，而是存在于它们混合后形成的化合物。我们将这一原理运用于社会学。倘若正象我们所假定的那样，构成每一个社会的这种独特综合产生了不同于发生在单个意识中的新的现象，那我们就不得不承认这些特定事实存在于产生它们的社会自身，而并非存在于社会的组成部分部分即社会成员。因此，这些特定事实在此意义上外在于作为个体的意识，就象生命的独有特性外在于构成生命有机体的那些化学物质。4在这里，迪尔凯姆过分强调了社会规则等结构性因素在人类社会生活中的重要性，甚至完全抹杀了个人在常规社会中创造能力。在这种情况下，个人如果想要改变社会常规，就只有借助于自杀和犯罪等“越轨行为”。韦伯关于个人行动与社会秩序之间关系
9、的理论至少在三个方面有别于迪尔凯姆：首先，韦伯强调了个人行动在规则形成过程中的重要性，规则的基础就是社会行动所具有的常规性（regularities），即人们反复作出类似的行动；其次，韦伯认为：规则并不能“决定”和塑造个人的行动，而只能为人们的行动提供一种“导向”（orientation），即引导人们选择某一类行为方式；最后，规则并不是完全外在于个人的，规则与个人主观意志之间存在某种相互渗透的关系：规则中体现着一般化的社会心理（包括情感、传统和道德等等），而个人意识领域中也存在一些内化的规范性因素。韦伯的社会秩序理论通过帕森斯的加工和介绍在社会科学领域中产生了极大的影响，但是，我们需要认识到：
10、帕森斯其实并没有“发展”韦伯的理论，而是把韦伯和迪尔凯姆作了一番“综合”。帕森斯在回答社会在没有外力介入的情况下为何能够自发产生秩序的问题时指出：社会中存在着一种先于每一个个人的规范秩序（normativeorder）；这种秩序来源于社会成员对社会的一致性理解，借助内化（主要是指个人的社会化）过程，社会成员得以共享这种规范秩序；当社会成员按照规范秩序所规定的规则行动时，社会就避免了“失范”或“战争”，从而产生了社会中稳定的事实秩序（factualorder）。这一“规范内化模式”的核心要点是以下三个命题：（1）稳定的社会秩序依赖着行动者在行动时遵守规范（norm）或规则（rule）；（2）规范
11、或规则是社会独立于个人预先决定的；（3）对于维持一种社会秩序来说，关键在于行动者的意识中被内化的道德性规范。5可以看出，帕森斯在这里其实已经扭曲了韦伯，他借助取自迪尔凯姆的理论资源把韦伯“结构化”，从而创立出影响甚大的“结构功能学派”。后来的许多社会学家主要是通过帕森斯的中介来理解韦伯，从而错过了韦伯思想中的许多精髓，他们在批评帕森斯理论的基础上所做的“理论创新”其实并没有超越韦伯的贡献。许多观点只不过是不自觉地“重新回到韦伯”而已。在这里，我想举出的例子是“常人方法学”6的重要代表人物加芬克尔的理论。加芬克尔认为，在帕森斯的理论中，行动者不过是一个“判断傀儡”（judgementdope）。
12、这种把人视为傀儡的理论有两种表现：一种是“文化傀儡”（culturaldope），持这种观点的社会学家认为：社会之所以具有稳定的特征，就是因为人们是按照文化决定的合法行动规则来行动的；另一种是“心理学傀儡”（psychologicaldope），持这种观点的社会学家认为这种稳定的社会秩序是通过各种心理因素内在地影响行动者而实现的。在帕森斯的理论中，这两种倾向都有所体现。他早期的理论接近后者，后期则在佛罗伊德的影响下趋向于后者。但在加芬克尔看来，无论是“文化傀儡”还是“心理学傀儡”，都完全忽视了日常生活中社会行动的复杂组织过程和行动者所从事的大量权宜性、创造性的努力和工作。在加芬克尔的理论中，社
13、会秩序（也就是社会中存在的较为稳定的行动结构）不是社会行动者亦步亦趋地遵循先在规则的产物，而是一种“永无止境的、正在进行之中的权宜性成就。”7加芬克尔针对帕森斯理论中的三个命题提出了针锋相对的三个反命题：（1）一再出现的稳定的社会行动模式是行动者权宜性努力的“成果”；（2）规则与其说是先于行动，作为行动的“蓝图”和规定发挥作用，不如说是产生在行动之后，是使行动变得“可说明”、可描述的一种“工具”，类似物理实验报告中的程序说明，人们可以借此了解实验的情况，但实验的进程并不是按照报告进行的，报告总是在实验之后才制作出来；（3）如果说社会秩序真的有一种基础，那也是认知性的而不是规范性的。而且，在此处
14、，基础的含义已远非帕森斯心目中那种僵硬的“物”或“结构”，而是一种学习和认知的“过程”。8我们发现，从韦伯的理论体系中可以找到加芬克尔为我们提供的东西，而且还远为丰富和复杂。在韦伯的社会理论中，针对具体的利益情境所作出的权宜性性的行动的确存在，但它们只是各种行动类型中的一种。这种行动在规则形成的过程中并不能发挥主要的作用。至于把社会规则视为一种事后的“说明原则”，则混淆了韦伯所明确区分的研究者的分析立场和行动者的实践立场。虽然有些行动者在作出某种行动之后会诉诸某种规则来说明自己的行动，但他们所求助的规则并不是他们自己创造的，而是在行动之前就已经存在的。而且，大多数行动者都是各女根据某种“沉默的
15、知识”（tacitknowledge）来行动，他们实现无法说出行动的理由，事后也不会去寻找说明性的规则。恰恰是研究社会行动的社会科学家才会煞费苦心地为社会成员的行动寻找解释和说明的原则，这些原则是理论上的建构，而不是实践中发挥作用的规则。至于提到社会规则不是一种僵硬的“物”，而是一种个人与社会之间互动的过程，则早已包含在我们前面已经介绍过的韦伯思想中了。第二节社会规则的分类马克斯。韦伯认为，使人类的集体生活得以有序进行的主要社会规范有三种，即：“习惯”（Sitte）、“惯例”（Konvention）和法律。我们把习惯定义为一种典型的始终如一的行动方式，它之所以保持着常规的模式，仅仅是因为人们对它已经习以为常，从而不加反思地模仿行事。9一种秩序将被称为：（a）。惯例，如果它的效力是由这样一种可能性来加以外在保障的话：在一个特定的社会群体中，对它的违反将导致一种相对普遍的而且具有实际影响力的谴责性反应。（b）。法律：为了保障人们遵守它或者是对违反它的行为进行惩罚，有一群专职人员来维持进行（身体或心理）强制的可能性，从而赋予它一种外在的保障。10韦伯认为，这三种规则之间的界限在现实生活中是流动不居的。而且，正是由于这些规则构成了一个浑然不分的整体，社会秩序才得到有效的保障。如果单看韦伯对“法律”的定义，我们会发现它与分析实证主义法学对法律的定义并无二致。
