迈向一种法律的社会理论 第七章市民社会与市民法 中世纪欧洲城市法溯源 对市场经济的理论探讨使人们自然而然地对市民社会问题产生了浓厚的兴趣的确，市民社会的三要素市场、契约、市民（进而延伸为公民）权利同时也是市场经济的基石这些要素的萌生和发展都与欧洲文明的历史进程有着不可分割的联系不可否认的是，中国社会中从未形成过一个近代意义上的“市民阶层”，与之相关的市场、契约和市民（公民）权等制度设置基本上也属于舶来品市场经济在中国能否生根发芽，能否有机地溶入社会主义体制之中，也是一个大家都在关心的问题 对市民社会的探讨在马克斯韦伯的社会理论体系中占有一个非常重要的位置，是其研究西方社会理性化进程的总体战略中的一个重要组成部分其研究成果主要是《经济与社会》中的“不正当的统治（城市的类型）”一章和《社会经济通史》中的“市民阶级”一节 韦伯指出，西方文明从本质上讲是一种城市文明[1]西方城市在西方近代文明发展过程中所起到的独特作用在下列事实中得到了明显的显示：只有在西方城市中，才产生了政党与政治家，产生了西方艺术史上所有的独特现象，产生了现代意义上的科学，同时也产生了理性化的市民法城市还是西方宗教制度的控制中心，并孕育出了近代西方文明的承载者-市民阶级。
[2] 就其独特的历史属性而言，市民阶级和市民法乃是中世纪城市的产物，对于中世纪城市的讨论，乃是韦伯探究西方文明发展的一个策略要点在其实质性的比较历史分析中，韦伯对比了东方城市、古代城市与现代城市之间的异同，藉此揭示出中世纪欧洲城市的独特性质[3]我们的探讨也便从中世纪欧洲城市的起源处开始 一、西方文明重心的转移与中世纪欧洲城市的兴起 西方古代文明的活动领域是以地中海为中心欧、亚、非三洲所围绕的地中海沿岸地带就是欧洲古代文明的主要舞台欧洲古代文明在很大程度上其实就是地中海文明一直到罗马帝国覆灭之后，经过好几个世纪的发展，所谓的欧洲文明（从历史/地理的意义上讲）才逐渐形成 蛮族入侵并没有摧毁地中海的统一性和古代文明的发展事实上，在公元八世纪之前，古代地中海经济虽然逐渐式微，但商业活动和手工业生产并没有完全消失一直到七世纪中叶，伊斯兰教徒大举入侵，占领了地中海的东、西、南三面，使得地中海被封锁，欧洲才完全与古代地中海经济割离九到十一世纪，西欧处于被封锁状态，商人阶层逐渐消失，城市生活没落这才是欧洲与古代传统割裂之处，造成了东方与西方的分离以及地中海时代的整体性终结从此以后，封建制度与庄园制度相结合，成为九世纪初到十三世纪中叶欧洲的主要社会经济制度。
从罗马帝国的分裂到伊斯兰教徒的入侵，这数个世纪的发展虽使得地中海经济终结，商业消失，封建制度形成，但是，这一过程同时也促使欧洲文明的重心北移至欧洲大陆，对文化的发展产生了深远的影响古罗马的经济活动在很大程度上依赖着政治和军事活动，市场和商贸主要为少数贵族服务，以提供奢侈品为主粮食和基本生活用品则主要由被征服地区无偿提供相对而言，中心内移的欧洲中世纪则长期处于“和平”的状态，因此持续的经济发展才成为可能这时候，由于社会生产的主要力量已经不再是没有人身自由的奴隶，而是享有部分或全部人身自由的农奴、佃农和自耕农，对生活必需品的需求因此大量增加在九到十一世纪之间，这种需求主要靠庄园附近的小集市来满足，提供布料、暖炉等手工制品的则主要是附近的农家，他们把这些产品的生产作为农业生产的副业，以此来交换他人生产的其它生活必需品这种状况到十一世纪时发生了根本的转变，其直接原因就是地中海贸易的重新开放以及由此导致的贸易复兴运动而近代意义上的西方城市和市民阶层也正产生于此时最早产生的一批城市大多位于拜占廷帝国内，或与君士坦丁堡有联系，因而能够充分利用东方贸易的好处其中最重要的有威尼斯、阿马尔菲、米兰、卢卡、比萨、热那亚等等。
此后，在广大的欧洲内陆地区也涌现出大量城市，包括德国的“汉萨同盟”和法国的巴黎等等[4]城市中最早的居民是“商人”而“商人”（mercatores）一词的最初含义与“市民”（Burgenses）一词大体相同，也包括手艺人在内[5]他们是完全脱离农业生产的“专业人士”贸易是城市的经济命脉，手工业则为其提供产品商人行会和手工业者行会是最基本的经济组织，虽然带有浓厚的封建色彩，但其对于利益的权衡计算和竞争则已具备资本主义垄断集团的特点 韦伯指出：与其它文明相比较，西方城市的居民享有特殊的权利，而与非市民有所区分我们从一般的欧洲中世纪史教科书上都可以了解到：许多城市相继从封建领主手中获得相对独立的合法地位首先是威尼斯于1082年获得特权，在拜占廷帝国内免交一切关税此后又有比萨、佛罗伦萨以及北欧和德国境内的一些城市取得类似的权利但是，这些教科书和其它许多历史著作并不能回答这样一些问题：中世纪的欧洲城市为什么能够取得这样的特殊权利？而东方的许多规模远远超过这些欧洲城市的巨大城市为什么不能取得类似的权利？我们知道，中国古代的许多大城市不仅充当着政治、文化和军事中心，同时也拥有大量的手工业作坊和大规模的集市。
[6]这种城市与欧洲中世纪城市的区别何在？韦伯对这些问题都作出了很深入的解答 首先，韦伯认为，西方城市的居民基本上摆脱了家族统治的束缚，而这种以血缘为纽带的支配关系恰恰是东方中古社会赖以存续的基础欧洲中世纪各国通常都奉行着严格的长子继承制，其它的子嗣只得离开父辈的产业另谋出路中世纪城市中最早的一批居民便是这些只身创天下的个人，他们的存在本身便是都封建体制的突破而在奉行“析产不分家”的中国社会和其它东方社会中，城市手工者和商人仍然受到他们所归属的宗族的束缚，因此无法形成一种独立的力量 其次，欧洲中世纪并不存在象中国这样的中央集权国家，国王的权力十分有限，他们没有自己独立的财政资源和军队，完全依靠封建领主的供奉和效忠军事力量的分散化一方面使城市居民可以拥有自己的武装力量，另一方面又使国王和单个的封建领主无法掌握和驱动一支无比庞大的军队这样，市民阶层便有可能与封建领主进行直接的斗争韦伯指出，在欧洲中古城市史的文献资料中，过度强调市民取得权利之方式的持续合法性，而很少提及篡夺政治权力的市民军事同盟（confraternization），这其实掩盖了基本的历史真相实际上，欧洲中世纪城市的特征就在于其统治团体乃是依靠武力上的结合非合法地取得城市统治权，并依靠团体的力量对抗封建领主的报复，保护城市的自治权。
在东方中世纪社会中，统治者对财政和军事拥有绝对的控制权，人民拥有武器是不可想象的，即使能够组织成武装力量，也无法与庞大的国家军队相抗衡[7] 最后，中世纪欧洲城市之所以能够取得自治权，还在于城市内部各阶层之间能够团结起来，组成维持内部秩序、抵抗外来侵犯的团体这种联合的基础主要有两个，一是共同的利益，二是共同的宗教仪式和信仰而东方中世纪城市中的手工业者则无法实现政治上的联合，无法形成一种一体化的政治力量[8] 城市一旦取得自治权之后，便需要通过一定的组织形式来进行内部管理欧洲中世纪城市中最早出现的管理机构是全体市民大会和地方执政管辖区会议这是一种原始的“民主”管辖方式它们很快为科层式的“精英”统治所取代全体市民大会逐渐演变为市政委员会，地方执政管辖区会议则演化为市政厅各城市都纷纷颁布了自己的“宪法”1293年佛罗伦萨《正义法规》、1111年《斯拜尔特权利宪章》、1135年《马因斯宪章》等等 至此，城市的围墙开始将自身与外面的封建领地隔绝开来，在其内部发展出一种迥然不同的文明形式值得注意的是，与罗马帝国和古代东方人为建造的作为行政控制中心的城市不同，中世纪的欧洲城市完全是经济发展的自然产物，具有非常显著的典型意义。
诚如马克思和恩格斯所言：“某一民族内部的分工，首先引起工商业劳动和农业劳动的分工，从而也引起城乡的分离和城乡利益的对立[9]从事工商业劳动的市民阶层是欧洲封建社会中出现的一种革命性力量，他们就是资产阶级的前身根据马克斯韦伯的定义， 在社会史的意义上，市民阶级一词有三种不同的含义第一，市民阶级可以指一群具有特定经济利益关系的人……其次，在政治意义上，市民阶级包括享受一定政治权利的一切国家庶民最后，在身份的意义上，市民阶级是指除官僚阶级和无产阶级以外“有教养和财产”的社会层，例如企业家，藉财产收益以生活的人，以及有学院教养、有身份地位、或在社会上受人尊重的人物[10] 市民阶级概念的经济、政治和身份概念都是近代西方历史的独特产物中世纪欧洲城市不仅在时间上紧连着西方资本主义的兴起和近代民族国家的形成，而且在社会经济结构和思想文化构成方面也是后者的前提条件 二、中世纪欧洲法律与近代资本主义法律的内在关联 韦伯十分注重对中世纪欧洲法律制度（包括日耳曼法）的研究他认为：“每一位学生都必须知道：现代资本主义法律制度（从股份、债权、现代抵押制、汇票到资本主义工业、矿业和商业中的各种交易形式和组织形式）在罗马法中都不存在，它们起源于中世纪，其中有一部分来自日耳曼法。
[11]他的博士论文研究的便是中世纪商法中的一个重要问题：“中世纪贸易公司的历史”而他取得大学任教资格后所开设的课程就是罗马法和日耳曼法在当时，同时讲授这两门课程的教师如果不是绝无仅有的，至少也是十分罕见的 在这篇博士论文（同时也是韦伯正式发表的第一篇论文）中，韦伯已经提出了此后贯穿在其所有作品中的一个主要问题：“近代”资本主义的起源他从两个侧面触及到近代资本主义的历史源头问题：首先，从资本主义的内容着眼，他研究了资本主义贸易公司在中世纪后期的产生，特别是研究了企业与家族群体的分离；其次，从资本主义的法律形式着眼，他探讨了一个当时在德国很有争议的问题：究竟是罗马契约法还是日耳曼契约法对中世纪贸易公司的法律形式产生了决定性的影响他的主要观点是：带有“个人主义色彩”的罗马法原则在资本主义经济形态中为“团体主义”的日耳曼法律因素所取代 韦伯在仔细分析十一至十六世纪南欧各国的法律原则和案例汇编的基础上描述了贸易公司的早期历史，并专门论述了近代贸易公司和有限责任公司产权制度的形成过程通过比较罗马法中的社团（societas）制度和近代商法中的公司制度，韦伯发现其中最主要的区别就在于古罗马的商业社团缺乏与个人和家庭财产相分离的企业资产。
对罗马法学家来说，作为法人的公司所独立拥有的资产是一个陌生的概念罗马法中的社团制度只关注各个社团之间的交易，并没有规定社团的内部组织结构和财产制度，因此与普通的契约法没有什么区别相反，日耳曼法中关于家族共同体的制度为后来的公司制度提供了原型在日耳曼法中，家族不仅是一个以血缘关系为基础的社会单位，也是一个法律上的财产权单位和责任单位家族中的财产归所有家族成员共同所有，某一单个的家庭成员不能因某项财产是他赚来的而主张对该财产的所有权同时，家族以其所有的全部财产对外承担违约责任，而不论违约行为是由哪一个家庭成员作出的这种团体制度产生出了一种拟制的法律人格，使团体能够象个人那样享有权利和承担义务这种制度在两个方面近似于近代资本主义公司制度：首先，这种制度使劳动与占有、使用权与所有权、责任与个体行为人分离开来；其次，通过这种制度，分散的资金可以汇集成一笔为团体所拥有的巨额财富，从而可以实现更大规模的投资，同时也有能力承担更大的责任 马克斯韦伯分析了中世纪海上贸易和国内贸易中出现的各种商业组织形式这些商业组织形式是市场机制的产物，其主要功能在于合理地分配风险和分配利润通过综合性的比较分析，他最终把这些商业组织归结为两类：一类是共同出资、以一个统一的商号名称共同经营、由出资人共同承担连带无限责任的开放性贸易公司；另一类是数人出资、由一人经营（经营者不一定是出资人）、出资人。