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1、法律的操行1律 师制度之本原 法律的存在决定于它的实际作用，而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要，决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式，包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征，但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证，可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围，但这并不等于社会的秩序范围本身，因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从，这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则
2、到事实的过渡”2而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上，有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性，应该是更普遍和更广泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于实际的行为规则的本身，那么，有关对规则的发现，实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要，这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要，也不是法治所要求的民主的体现（虽然它体现了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所决定的。因此，有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的
3、设置的认识，是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究，当然是从法律 的需要，从法律操行的需要中找到具体。并且，也只有通过这种具体，才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然，律师制度并不是法律制度补充，因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为(依照法律而行为)的合二为一者，虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者，但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判，从而代理（参与）他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解，甚至是一种歧视（对代言人做为个别而决定取舍的任意，并不表明
4、代言人可以没有），因此，我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省，而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体，以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。一 、反题 。“不是” 后面的宾语：现实的曲解和曲解下的存在“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题，困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说，对应然的和实然的区别，有多少是非正当的，包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”3“凡现实的就是合理的，凡合理的就是现实”的这个著名的论题，所包含的当然
5、是现实存在的并不等于合理性的全部，同样，合理的并不一定在现实中能得到完全体现，这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治，专制社会同样会有法制 ，但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的，而律师制度做为法制社会的必然产物，却是法治的必然体现。无疑，有关于民主，是政治学的概念，这是很清楚的，而律师制度是法律制度的必要构成，却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现，其谬误是在于对专制而言的民主如果说没
6、有法律的保护，同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主，律师制度就无根据去维 护民主，当然，有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致，即认为国家意志做为“公意”的强权性，是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的，律师因此是这种冲突的平衡需要，但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权，从而误导了个体（众多个体）对这种不合理对抗，即民主的需要，使律师制度成为一种与法制相对抗的存在 ，这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要，则不会产生律师制度，律师所从事的只能是法律所
7、定制内的工作，而不可能在根本上与之形成对立，以律师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“
8、法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”4。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”5。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现
9、，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年律师暂行条例第1条）和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年律师法第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为“法律
10、的发现者”而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难,甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说,律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题,诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律
11、 。从实际角度出发，有关对抗辩的“民主”，是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么，法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆程序的公正
12、在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步，程序的文明和进步是在于其自身的素质，而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的，那么，对它的遵循本身就是不民主的，不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”6诉权的平等所带来的衡平，并不是民主所对应的人权概念的体现，即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的，因此，民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使
13、之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的，如果程序的公正体现了民主，那么，这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定体现了人权平等的要求，但即便是对于不民主的程序而言，其衡平仍是可以实现的，即对诉权的相对平等的保证（在某种范围内对诉权范围的缩小，即是不民主的表现），那么，律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”，而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现，即程序如果自身是有衡平的机制，那么，它就是衡平的，至少可以通过如前所言的诉权平等实现，而不必有律师的代行作用它才是衡平的，或者是只有在这种代言和代行
14、作用充分有效体现时（正确体现）才有程序的衡平。不过，在有关于法律还没有被定制为规则时（这种情况应该是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般规则的存在，而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时，律师制度仍是程序的组成部份，而不是一种制度为体现或证明其是文明的（民主的）而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在，是必不可少的。当然，律师职业不同于法官，是在于法律存在的两个必然前提：法律权力的体现者（法官）和法律的遵循行者（对律师而言是委托人）的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇，这是相对角度不同的法律必需，但不是对立的，也不是一
15、种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制，它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道 路的分岔口的存 在，往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结，在这方面，有以下几种表现是尚未被认识清楚的：（1）控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰，尤其是人治因素的干拢，从而不能体现实体法制的真正目的，这是自扰视线的做法，因为包括法官的素质（也包括法官的薪水不够高），党政领导，甚至是一级政法领导的旨意，均是左右法院独立司法的重要因素，与这些因素相比较，律师的（个人）
16、辩护意见，显得何其微不足道 ，因此，控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”，但事实上，这些实际上确实左右（妨碍）了司法独立的重要因素，肯定不是程序规则内的，那么，这些因素无论如何其有决定性的重要影响力，都不是同一逻辑前提的对等问题，因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成，程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要，对规则的不遵行，即政治的或社会的干扰因素，不是在程序规则范围内的因素，自然不可能由程序去解决，也就是说，控辩对抗失衡在当前普遍的存在，较多地引起人们重视和担忧，但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用，以及对这些因素作用力的消除，但这对程序规则而言，无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映，但这种反映毕竟是有所差距的，正是这种差距，使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言，其实践性的重要对于其完善性何其重要，是不言自明的，因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具体的行为规则，这无疑又是某二个差
