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1、报应主义与目的主义之对峙及调和 【内容提要】报应主义与目的主义相互对峙，勾勒了刑罚理论中风格迥异的两大景观。报应主义强调刑罚的施加在于已然之罪的报应；目的主义强调刑罚的施加在于未然之罪的预防。报应主义与目的主义各执一词，难免片面，于是折衷主义崛起。折衷主义认为刑罚的目的既在于报应犯罪，又在于预防犯罪、保护社会。其实，报应与预防是相互兼容统一的。报应构成刑罚的基底，在此基础上刑罚也应当考虑积极的一般预防和教育改造罪犯的目的。在刑事活动的不同阶段，报应与预防又各刑罚的本质与目的是刑罚理论的重大课题，18世纪中叶后，学者们对之进行了深入的研究，形成了报应主义与目的主义的理论对峙，目前两者又逐步趋于调
2、和走向折衷主义。一、报应主义报应主义，又称报应刑主义(Theorie der Vergeltungsstrafe)、绝对理论(Absolute Theorie)，强调刑罚的施加在于报应。恶有恶报、善有善报是人理常情，犯罪是一种恶，对于犯罪之恶，应以刑罚应之。刑罚是犯罪之报应，着眼于已然之罪，犯罪事实不仅为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一原因。根据时代的变迁以及报应根据(为何报应)之本源的不同，报应主义经历了三种理论形态：神意报应、道德报应、法律报应。(一)神意报应神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚正当性，犯罪是对神意的触犯，理应受到神的责罚，国家根据神的意志，对犯罪人予以惩罚，以
3、维护社会正义。早期，人类受制于外界自然的神奇力量，于是拥有丰富的想象力的人类便创造出蕴藏于自然界深处的主宰着人类幸福与痛苦的万能之神(注：人类不能没有精神依托，否则他就难以生存下去，无论这种精神依托是现实的还是虚幻的，总之人类就是少不了它。人类不同于动物之一，是人类有着丰富的想象力，是理性动物，或许这构成了人类精神生活的生物基础。人类对精神依托的依赖，是人性的优点?或弱点?恐怕还是称之双刃剑为好。)。神要求对犯罪之罪恶回击以严惩。“在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为了安抚受到亵渎的神灵。”(注：英JW塞西尔特纳：肯尼刑
4、法原理，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第6页。)托马斯阿奎那(Thomas Aquinas，1225-1274)是西欧中世纪最有权威的神学家，他把亚里士多德的学说和基督教神学结合起来，构成西欧中世纪最系统的神学法律思想。阿奎那从世俗必须服从天国，政治必须服从宗教观点出发，把法分为四种类型，即永恒法、自然法、神法和人定法(注：顾维熊：西方法学流派评析，上海社会科学院出版社1992年版，第7页。)，表明了他的自然法是从神意出发并以神意为归宿的(注：吕世伦主编：西方法律思潮源流论，中国人民公安大学出版社1993年版，第5页。)。中国古代统治者极力宣扬“王权神授”和“代天行罚”的神权法思想。夏启
5、在讨伐有扈氏时宣称：“今予惟恭行天之罚”(尚书甘誓)。类似的记载还有：“有夏多罪，天命殛之”(尚书汤誓)，“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”(尚书汤誓)，“爽惟天，其罚殛我，其不怨。凡厥罪，无在大，亦无在多；矧曰其尚显闻于天”(尚书康诰)(注：高绍先：中国刑法史精要，法律出版社2001年版，第83页。)。(二)道德报应道德报应作为一种理论形态，形成于资产阶级启蒙时期。康德是道德报应主义的始祖(注：陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1997年版，第279页。)。道德报应以伦理道德来解释刑罚正当性，犯罪是行为人内心道德邪恶的表现，理应受到道义的责罚，国家根据道德观念，对犯罪人予以惩罚，以维护社会的
6、正义。康德强调刑罚的报应性，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”(注：德康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。)。在康德的思想中，人性中既潜藏着善的秉赋，又具有作恶的倾向。人性中潜藏着的向善的原始秉赋有三种：作为一种生命的存在者，人具有“动物性”的自然秉赋；作为一种有生命同时又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉赋；作为一种有理性并且能够承担责任的存在者，人具有“人格”的自然秉赋。之所
7、以把这三种自然秉赋称为是“向善的”，是因为这三种秉赋非但不和道德法则发生直接的冲突，而第三种秉赋更是人之能够遵从道德法则的根源。人身上向恶的倾向分为三个层次：人性的脆弱，即人在接受准则时意志薄弱；不纯粹性，即将道德动机与非道德动机混为一谈；人性和人心的邪恶，即接受恶的准则的倾向。倾向与秉赋不同；善的秉赋是原初的，而恶的倾向是获得的，是人自己造成的，是意志自由选择的结果。在人身上的善与恶的两种可能性中，道德法则对于人的至上性是不可动摇的，不管人们的实际行为怎样，道德法则对他的约束都是必然的。由于人的两重性，就相应地产生了两种道德法则：其一，伦理的法则，即内在地运用于被看成是本体的人的道德法则，它
8、不仅要求行为与法则符合，而且要求法则本身就是行为的动机，因此它具有内在强制力；其二，法律的法则，即外在地应用于既被看成现象又被看成是本体的人的道德法则，它只考虑行为是否符合法则，而不管行为的动机如何，它是与外在的强制力结合在一起的。法律应当体现正义的原则，而这一原则就是道德法则的外在化。在实际生活中，作恶总是比行善容易，作为一种有限的理性存在者，人总是倾向于满足自己的感性欲望，在这一过程中往往违反了道德法则。人的这种行为在道德上应当受到非难和谴责。刑罚因违反道德并由此带来的诸多社会恶果而发动(注：参见李梅：权利与正义：康德政治哲学研究，社会科学文献出版社2000年版，第161-167页。对于刑
9、罚发动的道德根基，日本刑法学家小野清一郎(1891-1986)也曾明确指出，“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或条理为根基的东西”(日小野清一郎著：犯罪构成要件理论，中国人民公安大学出版社1991年版，第46页)。)。(三)法律报应法律报应理论是近代的产物。黑格尔是法律报应主义的重要代表。法律报应以法律来解释刑罚正当性，犯罪是触犯法律的行为，理应受到法律的责罚，国家根据法律的规定，对犯罪人予以惩罚，以维护社会的正义。黑格尔将犯罪视作不法，是对法的否定，而刑罚是对犯罪的否定，通过这种否定，法获得了自身的肯定，因此法是在匡正不法中获得存在的价值。黑格尔认为，不法的形式
10、有三种：“它或者是自在的或直接的假象，即无犯意的或民事上的不法，或者被主体设 定为假象，即诈欺，或者简直被主体化为乌有，即犯罪。”(注：德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)所谓无犯意的或民事上的不法，是行为人误以为其不法行为为合法的一种不法；所谓诈欺，是行为人明知自己的行为是不法，却采用欺骗的办法使他人误认为此行为合法的一种不法；所谓犯罪，是行为人自己和他人都明知行为人的行为为不法的一种不法。黑格尔强调，“真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。”(注：德黑格尔：法哲学原理，
11、范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)黑格尔指出，犯罪是虚无的，其虚无性在于作为法的法被扬弃了。但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的。“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”(注：德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)二、目的主义目的主义，又称目的刑主义(Theorie der Zweckstrafe)、相对理论(Rela
12、tiveTheorie)，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。刑罚针对未然之罪而发动，目的是刑罚施加的出发点与归宿。根据目的指向的不同(为何目的)，目的主义分为一般预防与特殊预防。(一)一般预防一般预防以社会一般人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的威慑或者确证规范，预防社会一般人，使之不致犯罪。根据预防方式的不同，一般预防分为执行威吓主义、立法威吓主义、积极一般预防。1.执行威吓主义执行威吓是通过在一般人面前公开执行残酷的刑罚，来防止一般人去犯罪，从而收到预防犯罪的效果。执行威吓盛行于古代与中世纪的专制社会。中国
13、专制社会的刑罚极其野蛮残暴。有墨、劓、非、宫、大辟法定五刑，还有炮烙、剖腹等法外极刑。五代到清末，凌迟被沿袭使用了千年之久。凌迟刑的整个过程充盈着血腥。“凌迟者先断其肢体，次绝其吭”，“寸而磔之，必至体无完肤，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑以毕其命，支分节解，菹其骨而后已。”凌迟多为当众进行，据目击者记载：“行刑场面一直继续着，直至犯人的脚踝都被血淹没了。观众兴奋得大喊大叫。那些被砍下的脑袋在草坪上就像一个个皮球刽子手膝盖以下全被血染红了，双手还沥沥地滴着血。”(注：法马丁莫内斯蒂埃：人类死刑大观，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)国外专制社会同样盛行着恐怖
14、的刑罚。中欧和北欧经常采用摘除内脏刑。中世纪的欧洲教会尤爱囚笼刑，罪犯被关在笼子里。吊在市政厅、法院甚至教堂外面，在众目睽睽之下，饥渴而死，更为残酷的是在天气恶劣的冬天或夏天。还有活埋、木桩刑、活剥、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石击毙等等(注：法马丁莫内斯蒂埃：人类死刑大观，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)。2.立法威吓主义立法威吓是通过法律明文规定刑罚的方式，来遏制社会一般人的犯罪欲望，从而收到预防犯罪的效果。费尔巴哈竭力主张立法威吓，提出了“用法律进行威吓”的名言。与执行威吓不同，立法威吓强调的不是刑罚执行的血腥场面，而是刑罚的明确性和确定性。费尔巴哈创立了
15、心理强制说来解释立法威吓。他认为，人都具有追求快乐、逃避痛苦的本能，因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。行为人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪时获得快乐的感性冲动；为了防止犯罪，就必须抑制行为人的感性冲动。具体地说，对于一定的犯罪，以刑法事先规定明确、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，由此，按趋利避害行事的人就会把抑制犯罪发生的小的不快和受到刑罚产生的大的不快比较，宁肯避开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌生犯罪的意念，以达到避免犯罪(注：马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1996年版，第83页；日木村龟二主编：刑法学词典，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。)。3.积极一般预防执行威吓与立法威吓均以威吓为基底，此可谓消极一般预防。相反，超越于威慑意义来理解一般预防，是积极一般预防，其通过刑法的评价机能和决定意思的机能，使公民对刑法产生依赖，由此达到预防犯罪的效果(注：日木村龟二主编：刑法学词典，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第41
