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1、滥用专利权的反垄断法规制研究 滥用专利权的反垄断法规制研究一、专利法与反垄断法的交互影响（一）专利法与反垄断法的“冲突”专利制度是通过授予发明创造人排他的使用权与实施权来对其进行补偿和激励，同时将技术方案公之于众。因此，有许多人认为专利法是授予法定的垄断，使专利完全豁免于反垄断监管。最典型的例证就是英国于1623年颁布的被认为是世界上第一部专利法的名称甚至就叫垄断法规（The statute of monopolies）。而反垄断法的主要目标是通过对垄断协议（卡特尔）、滥用市场支配地位行为、经营者集中等行为的规制，制止经营者垄断行为，以确保市场上的有效竞争从而保护消费者和社会大众利益。知识产权
2、法律赋予的垄断，鼓励在科学与技术方面的进步，而反垄断政策总体上旨在禁止垄断，以提高经济效益。因此，在专利权人利用市场支配地位实施专利时，究竟适用反垄断法抑或是专利法规制就产生了诸多争议。纵观美国反垄断法发展历史，对专利调整的衍变也经历了三个阶段。第一阶段是专利权至上，1945年以前，反垄断当局认为专利权是神圣的，不在其的权力范围之内，从而对专利权人作出豁免裁决。第二阶段是反垄断至上时期，美国在1972年由司法部颁布本身违法的有九种限制性许可行为，被称为九不准 （Nine No-Nos）规则，司法部依据该原则对诸多限制竞争的行为提出控告。第三阶段是“亲专利”时代，随着“芝加哥学派”和“后芝加哥学
3、派”的兴起，美国司法部放弃了九不准规则，颁布了知识产权许可反垄断指南，重新界定知识产权与反垄断的关系，认定并非所有的专利权都具有垄断势力，从而将专利法与知识产权法的冲突关系转变为互补关系。（二）专利法与反垄断法目标的一致性专利法与反垄断法都具有促进市场竞争、提高消费者福利的立法目的。国家工商总局发布的关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定第二条规定“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”（三）专利法与反垄断法实现共同目标路径的差异尽管反垄断法与专利法具有相同的立法目的，但二者实现共同目标的路径具有差异性。为了推动市场的有效
4、竞争，维护消费者和社会公众利益，反垄断法是通过制止诸如垄断协议（卡特尔）、滥用市场支配地位、经营者集中等限制竞争行为来使责任主体承担刑事责任、行政责任和民事责任。 而专利法是通过激励专利权人和投资人机制以推动技术进步和市场竞争。申言之，即专利法授予专利权人在一定时空范围内的特定专利权，制止对专利权人专有权的侵犯，使创新者的智慧与投资得到应有的回报，从而推动竞争，激励更多创新创造，提高消费者福利。在反垄断法和专利法的关系上有两点应当明确：第一，专利权正当行使属于反垄断法豁免事由。结合我国反垄断法第55条前半句的规定，本文认为，不能因为法律赋予了专利权人专有权就不加区别适用反垄断法规制，因为这样便
5、破坏了专利法发生作用的机制，不利于推动创新、保护竞争和提高消费者福利，同时也与反垄断法立法初衷相背离。第二，反垄断法规制滥用专利权。首先，禁止权利滥用原则要求专利权应当受一定限制。该原则为各国民法的基本原则。作为私权的专利权行使也应当遵从禁止权利滥用原则。 其次，行使专利权必须符合社会和公众的合法利益。专利制度初衷在于使创新的技术能够在市场上公布从而推广使用，由于新技术的应用使生产力和消费者福利都可得到提升，市场上交易各方均能共赢。如若滥用专利权，实施过高定价、专利联营、搭售、拒绝交易等行为，市场整体会付出更大的代价，专利权人滥用专利攫取垄断利润，排挤竞争对手且降低效率，损害的是社会公共利益。
6、因此，需要对专利权加以限制，通过反垄断法的规制，可以防止权利人滥用专利权而危害社会公共利益。二、“专利权滥用”与“滥用专利权”我国反垄断法中笼统列举了三大类垄断行为。然后在反垄断执法机构颁布的部门规章中详细列举几类常见滥用专利权的样态。新颁布的规定列举了7类滥用专利权排除、限制竞争行为。 这种规定形式上简单明了，执法机构易于实施。但同时难免挂一漏万，无法穷尽所有的滥用形式。因此，需要在总则中规定兜底性条款，以防止立法前瞻性不足，同时应加强立法的更新工作，及时将实务中遇到的新的滥用专利权形式上升为典型类型，弥补立法上的漏洞。美国律师协会将滥用专利权的行为归类为：拒绝许可、搭售安排、一揽子许可、限
7、制交易对象、许可费过高、超期收取许可费、按总销量收费、歧视性收取许可费、限制使用领域和顾客、限制地域、限定价格和维持最低转售价格、首次销售后的限制、回授条款、专利权的欺诈性实施和诉讼、虚假陈述或故意隐瞒信息、其他促成反托拉斯违法行为的专利滥用等16类。但上述分类均存在缺乏整体滥用专利权概念，同时在实践中由于没有一个严谨的分类方法，从而在实际适用中难免不能穷尽所有行为样态。因此，笔者认为有必要按照一种实践中方便使用的方式来分类，即按照专利从获取到利用的整个流程的不同阶段为线索进行分类。第一，在专利申请和专利审查阶段。表现形式有：一是包括不具有实用性和新颖性的不符合专利实质条件的专利申请。二是垃圾
8、专利。三是恶意申请。第二，在专利许可阶段。表现形式主要有两类，一类是拒绝许可；另一类是滥用专利许可权。滥用专利许可权又包括：一是授权内容逾越专利保护的范围；二是许可费畸高、歧视；三是搭售；四是禁止被许可人对专利权有效性质疑；五是对被许可人交易对象、价格和数量进行限制；六是禁止改进专利技术；七是一揽子许可。 第三，在专利实施和使用阶段。表现形式有：一是恶意控制专利；二是滥用市场支配地位行为。三、反垄断法规制模式的完善规制滥用专利权行为有其正当性和必要性，而运用反垄断法规制滥用专利权具有得天独厚的优势。反垄断法对违反其规定滥用专利权规定了严格的法律责任，从三个方面对滥用专利权行为加以限制，确保专利
9、权不被滥用，从而保护消费者和其他经营者的利益，维护市场公平竞争。通过运用行政、民事、刑事三种相互配合相互补充的规制方式，使反垄断法成为一个规制滥用专利权有机协调的整体。（一）优化规制滥用专利权的实体法制度2015年4月颁布的规定是我国运用反垄断法规制滥用专利权行为向前迈出的一大步，不仅是对反垄断法第55条的细化，还增加了许多突破反垄断法文本的具体规定，是一次有益探索。当然规定也存在着不足，例如关于价格垄断部分尚无相关规定；对相关商品市场属于技术市场还是含有特定知识产权的产品市场界定不清；对于不适用豁免条件的情形只注重排除、限制竞争效果，而轻视消费者的利益等等。建立健全和完善规制制度，可以借鉴外
10、国有益经验，但同时要注意处理好系统化、本土化的问题。欧盟竞争法体制对滥用专利权行为起到了很好的规制效果。例如欧盟条约第82条列举了4类滥用市场支配地位的形式，包括：1.要求对方接受不公平的 交易条件和价格；2.限制生产或市场、技术的进步，以致损害消费者的利益；3.对交易条件相 同的经营者实施歧视性待遇，使其处于劣势；4、订立合同以相对方接受附加义务为订立条件，该附加义务在性质和商业用途上与合同目的没有联系。在欧盟的司法实践和理论研究过程中还形成了分析滥用行为的三步走模式。第一步是要明确界定被控的滥用行为发生的相关市场；第二步是在相关市场内确定该经营者是否具有支配地位；第三步要明确该经营者的相关
11、行为是否构成滥用。笔者认为，我国关于滥用专利权的制度不是从无到有的建构而是从不完善到系统化、本土化的优化。首先，在消费者保护方面，保护消费者利益是反垄断法的一大目标，而专利权的正当利用也最终会给消费者带来福音。纵观欧盟法和相关司法实践，体现了其反垄断法在规制滥用专利权时对消费者利益的重视，是反垄断法和消费者保护的协同，具有相当大的借鉴意义。 其次，在制度的系统化方面还存在优化空间，对于滥用专利权行为可以借鉴排他性滥用和剥削性滥用两种分类 ，从而实施不同的认定标准和法律责任。第三，在具体认定流程方面，可以借鉴前述三步走方式，明晰反垄断执法机关的工作流程，同时也为法院正确适用反垄断法和相关法规提供
12、可供参考的具体模式，从而避免行政司法权力的滥用。（二）改革规制滥用专利权的行政执法体制现代各国，行政执法规制滥用专利权行为已成为最主要的规制方式，它便捷、高效的方式得到各国立法机关的青睐。但由于法律法规的不健全，权力运行过程中也会存在种种不利于规制滥用专利权的问题。特别是在我国经济体制转轨、全面深化改革的今天，制约政府依法行政的体制机制仍需加以完善。改革主要目标有二：第一，改革反垄断行政执法的机构设置与权限分配。目前我国反垄断行政执法的“多头执法”模式已经弊端纷呈，这一体制严重影响了反垄断执法的权威性、统一性和实效性。未来我国反垄断执法机构改革，可以考虑在目前“三家共治” 的基础上，继续完善多
13、机构联合执法的协调机制、执法程序，最终建立一个统一的反垄断执法机构。为此，目前应当建立以下三项机制：一是赋予反垄断委员会以实质性的决策权力，由其颁布相关规章和解释；二是反垄断委员会的成员主要应由法学和经济学方面的专家担任，对于滥用专利权行为作出具体的法律和经济学分析；三是对反垄断执法机关的职责权限作出清晰、合理的分配和调整，以避免反复出现不同反垄断执法机关相互争权或相互推诿的不利局面。第二，应进一步细化反垄断行政执法程序。反垄断案件的调查应遵循严格的程序规则，否则无法保障对事实问题的准确定性。（三）完善规制滥用专利权的民事诉讼制度我国及其他各国反垄断法确立了民事诉讼的私人实施机制，具有重要的地
14、位。反垄断法第50条确立的反垄断民事诉讼制度，是私人实施反垄断法的根本依据。它与行政机关主动实施的反垄断执法相比具有很大的互补性，私人实施可以弥补反垄断执法机关人员、精力、财力和发现违法行为能力的有限性，防止专利权滥用的效果更为明显。由于经营者身处相关领域，受滥用专利权行为所损害利益，同时熟悉其相关领域的技术发展和市场运行规则，与反垄断执法机构相比对于违法行为更加警惕和清醒，能够推动反垄断法有效实施。另外，私人实施反垄断法对滥用专利权行为进行制约，可以大大节省行政成本，提高经济运行效率。除反垄断法第50条的规定外，我国对于反垄断民事诉讼还有最高人民法院于2012年公布的关于审理因垄断行为引发的
15、民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（以下简称垄断司法解释），该司法解释有助于促进我国反垄断私人实施的快速发展。结合现行法律规定和相关案例，笔者认为完善规制滥用专利权的民事诉讼制度必须解决以下几个问题：第一，明确反垄断民事诉讼提起主体资格。原告资格问题确定了特定人能否就滥用专利权行为向法院提起反垄断民事诉讼，垄断司法解释第1条即规定了垄断民事纠纷原告 。该规定明确提起诉讼的原告须是受到损失或因合同、章程违反反垄断法发生争议的当事人。就滥用专利权问题来看，若严格以此作为原告资格标准，则许多深受滥用专利权行为所害的当事人无法得到法律救济。例如在专利权许可洽谈过程中专利权人就许可漫天要价、实施搭售、一
16、揽子许可等滥用市场支配地位的行为，则由于相对人没有签订合同也没有实质性损失，而无法通过民事诉讼手段救济。因此，有必要扩大反垄断民事诉讼原告资格的范围，可以试点引入团体诉讼制度，增强对消费者原告资格的保护。第二，实施特殊的举证责任。“谁主张，谁举证”被奉为民事诉讼举证责任的黄金法则。但由于原被告在市场上可能在技术、财产、信息上存在不对等，双方的经济实力不同，导致了在举证时原告往往存在一定困难，特别是原告很难发现并取证专利权人实施垄断协议，往往会放弃提起民事诉讼。因此，有必要对现行举证责任制度进行大刀阔斧的改革，实施诸如举证责任倒置的制度设计，充分保护善意原告的诉讼权利。第三，加强与行政执法协调和衔接。如前所述，民事诉讼制度弥补了行政执法的不足，在民事诉讼中所发现的行政违法行为如
