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1、国际法与国内法关系的法理学思考 内容 提要本文旨在从法 理学 的高度来探讨国际法与国内法的关系。以 法律 规范的和谐统一作为 科学 地认识国际法与国内法关系的逻辑点，通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进行 分析 ，提出了关于国际法和国内法关系的“法律规范协调说”。关键词国际法，国内法，法律规范，协调法毋庸置疑，上述诸种观点中包括着一定的合理见解，但总的来说，都有片面与欠妥当之处。难以反映并回应日益复杂的现实国际 社会 关系。究其原因，主要有二：一是 方法 论的偏误。要么单纯地强调国际法与国内法的相互区别，如二元论；要么人为地在此两者之间绝对化地分出孰高孰低，如一元论；要么消极地将它们的
2、关系置于法律规范之外进行任意思考，如“ 自然 协调论”。而共同存在的一个 问题 便是几乎都从实在法的片断引用来求证两者的关系或以实证法的随意摘取来验证预想的 理论 假定。所以“引起这样的争论，其主要原因在于对问题提法过于简单而且错误，如果不是从形式逻辑出发，而是实事求是地进行缜密的 研究 ，便可知道它们的关系是极其复杂的。对国际法和国内法的有关部分的实际情况进行具体分析，把其结果综合起来，便可以了解其复杂的全貌。这是研究这一问题今后应遵循的方法。1”二是本体论的狭隘：支撑上述论断的法学理论基础往往比较薄弱，如凯尔森的纯粹法学提出的国际法优先说，便将国际法设想为是一个效力高于一切法律规范的“最高
3、规范”，至于这种最高规范的效力又是来自何方，却无从得知。而二元论将国内法与国际法的区别绝对化后又设计出使两者联结的种种方式，认为前者是“法的效力”问题，后者属“法的适用”范畴，并认为应将国际法的“国内有效性”和“国内适用性”这两个议题区别开来2.的确，法的效力与法的适用不是同一个法学术语，但以此来概括国际法与国内法的关系问题未免过于简单、绝对，实际上，两者的关系既关涉法的效力的有无和效力层次有无问题，也属于法的适用应考虑的对象，分析国际法与国内法的关系应同时考虑此两者。即使是“自然协调论”，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，即“国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法
4、承担的义务的问题”3.如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区，正如哈特所言：“确有必要斟酌那些因自愿主义论者而知名的国际法理论和那些自律论。这些理论把所有国际义务都看作是自我施加的义务，就像由承诺所产生的义务一样。此类理论实际上是 政治 学中的社会契约论在国际法中的仿制品”4.因此，我们既不同意一元论和二元论，也不完全赞同“自然协调论”。只要用单纯部门法的方法和理论以及从既往的和或现在的各别规范性法律文件出发来研究这一主题，就永远也无法跳出上述诸种论点的束缚，难以达成共识，即使偶有所得
5、，充其量也不过是上述观点的变种而已，如相对一元论。只有依据法理学的基本原理和方法论，从理论深层全面系统地进行探究，（注：英国著名学者詹宁斯和瓦茨于1992年修订的奥本海国际法第9版，较之1955年劳特派特第8次修订时所持的激进二元论，已悄然作出方法论上的重大妥协并不再明确坚持二元论。他认为：“对各种不同的国家实践的考察表明，可能除了辩证法的说法以外，认为国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而运用的观点，或者认为国际规则总是可以这样适用的相反观点，都是不能接受的”（英詹宁斯、瓦茨修订：奥本海国际法， 中国 大百科全书出版社1995年版，第32页）。）才是出路所在。我们认为，法律规
6、范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协，而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法直接效力渊源，或者互为创设法
7、律规范与适用法律规范时的 参考 与借鉴材料，前者可称为作为法律效力的渊源，后者可称为作为法律成长的事由。在此，我们无意于创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约的归纳不可，便可姑且称之为“法律规范协调说”。法是不同层级的规范组成的有机统一体，尽管法律规范所调整的社会关系纷繁复杂，有时甚至十分零乱，但它们之间必然存在着由其调整对象与作用机制所决定的相互同一性，体现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体，对一些法律规范的遵守或违反会导致另一些法律
8、规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相同、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补、互助。而这些纵横交错的具体联系又统一于由具有普遍性和抽象性的法律思想所凝炼成的基本法律原则、规则和范畴之中。所以，不仅根本法与普通法、实体法与程序法应该相互协调，而且具体法律规范与抽象法律规范，低位法律规范与高位法律规范及同位法律规范之间也应互相配合，体现了差别性与整体性的有机统一。“在 现代 国家中，法不仅必须适应于总的 经济 状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现5”。尽管国际法与国内法
9、存在着适用方式、调整对象等诸方面的不一致，但谁也否认不了它们在法律属性和法律地位上的普遍性。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。纯粹法学的代表凯尔森对此指出：“国内法和国际法的统一是一个认识论上的准则。一个法学家把这两者当作两套有效力的规范，就必须试图把它们理解为一个和谐体系的各组成部分。这在两种不同的任何一种方式下，都是先天地可能的。两套规范可以是一个规范性体系的各组成部分”。作为这一理论的结果的一元论（凯尔森正是据此提出一元论的）无疑是不正确的，但这一论断所包含的法律规范的内在关联性思想无疑又是合理的。
10、同时，作为这一理论的前提的“国际法与国内法之间并无绝对的界线”的命题总体上讲是十分模糊、难以证明的，但在个体法律规范的层面上讲又是可取的，“一些规范就其创造来说，因为是由际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”6.法规范的矛盾统一性取决于规范的调整机制与对象所具有的协调性，从法的内在特质看，法是多重利益分化与协调的产物。各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范后，法便产生了。主体的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及社会关系得以形成的基础，也是法存在的外部条件。法存在的内在根据则是多重利益的定位与协调，即衡平与协调利益关系、缓和与消除利益关系的紧
11、张与对峙。正如，美国社会学法学派的杰出代表庞德所说，法律的任务在“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。7国内法是不同利益与意志在主观权力与客观 规律 强制下达成一致的结果，国际法也是作为国际社会利益主体的主权国家之间利益衡平的产物。在维持国家主权与加强国际连带性的冲突和国家利已主义与加强国际共同体组织的冲突中，国际社会形成了双重结构，它”在维持国家间体制的同时，部分地靠拢国际社会的一体化“8.尽管不存在统一的”世界法“或人类”共同法“，尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，但抽去这
12、些具体的外表，潜藏于其后的调整内容（社会利益关系）-调整机制（社会利益衡平与协调）在法理学意义上是趋于一致的。可见，国际法与国内法在一定意义上都是主权者意志与利益冲突与调适的产物，不存在何者优位，何者低级的问题。只有从作为法的组成的法律规范的个体关联入手分析，才会准确地发现，国际法与国内法之间的这种渗透、转化与协调特性。”实现法在国际上的统一，并不在于用一位世界立法者颁布的统一超国家的法取代各国的国别法；人们可以通过各种不同的方法，诸如订立公约，采用标准合同或标准条款，实现一些进步，以逐步改善国际的法律关系制度“9.”法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程“1
13、0.作为法之间相互关系的极端形式的”法的统一“尚且如此，那么作为法之间尤其是存在着较大差异性的国际法与国内法之间的关系更是如此，也就是说此两者之间很难以做到整体的直接同一，而主要是规范的和谐存在。这一方面表明国内法同化为国际法是不可能的，另一方面国际法也不可能整体地进入到国内法之中。作为整体的或法律体系意义上的国内法与国际法的同一、统一、协调一致的命题不是一个全称肯定的逻辑判断。同时，法律规范之间的亲合力与承继性是法律进化的重要因子。“法律主要通过借鉴而 发展 11”，当然，这并不意味着否定法的创造性。国内法的发展如此，国际法的演进又何尝不是如此！而且，事实上国际法正是在吸收国内法律制度及法律
14、原理的基础上成长起来的（注：劳特派特曾指出：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”，国内私法理论“ 影响 了国际法上平时法的几乎每一个分支”（Cf.Internationallaw，theCollectedPapersofH.Lauter-pacht，Vol.2，1975.pp.173-174，p.180）。），反过来又给国内法律制度的完善与变革提供了间接或直接的指导（注：“从国内法来看，它的某些原则、规则、制度是来自国际法的”（韩德培主编：现代国际法，武汉大学出版社1992年版，第51页）。）。一国既有的国内法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性
15、与正义而随之变更，而国内法规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展为国家之间共同遵循的法律规范。二、法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准-法律价值的良善性。一般而言，国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后，才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法，这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法，有时也很难达到预期的效果，会出现法律时效与法律实效的倒错，甚至引发灾难性后果，科索沃就是一个典型例子。“国际法律秩序预定要有
16、国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序，国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断”12.只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时，国际法才会真正获得生命活力。此时，它具有两重属性，既是国际法律规范，又是国内法律规范。事实上，与其说是国际法律规范，还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上，不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然，如前所述，我们不同意国内法优先于国际法的观点，当年德国正是以此走向法西斯专制道路的；我们也不同意国际法优先于国内法，因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益的，难道像大西洋公约这样的国际法律也应被优先遵守吗？问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后，也不在于两者不分是非地平行对待（因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时
