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1、监理工程师合同管理-合同担保 一、担保的概念 担保，是指当事人依据法律规定或者双方商定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。 二、担保方式 依据担保法规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 留意：定金与订金的不同。 （一）保证 1、保证的概念和方式 保证，是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证人根据商定履行债务或者担当责任的行为。 保证法律关系中至少有三方当事人参与，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。 留意：保证合同中的当事人是保证人和债权人。 例：保证合同的当事人是指（ ）。（20XX年度单选第1题） A、合同当事人 B、
2、债权人和债务人 C、保证人和债权人 D、保证人和债务人 担保法规定了两种保证方式，即一般保证和连带责任保证。 一般保证，是指当事人在保证合同中商定，债务人不能履行债务时，由保证人担当保证责任的保证。 在一般保证中，保证人依法享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝担当责任。 但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： (1)债务人住宅变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行； (2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 连
3、带责任保证，是指当事人在保证合同中商定保证人与债务人对债务担当连带责任的保证。 在连带责任保证中，保证人没有先诉抗辩权。 当事人对保证方式没有商定或者商定不明确的，保证人根据连带责任保证方式担当保证责任。 2、保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者个人，可以作保证人。但是以下组织不得为保证人。 （1）企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内供应保证。 （2）国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 3、保证合同的内容 4、保证责任 （1）保证
4、担保的范围 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。 （2）保证期间 一般保证的保证人未商定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未商定保证期限的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人担当保证责任。 在合同商定的保证期间和上述规定的保证期间内，债权人未要求保证人担当保证责任的，免除保证人的保证责任。 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转仍债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再担当保证则恩。白合同另有商定的根据商定。 （二）抵押 1抵押的概念 抵押，是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的
5、方式供应一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为担保债的履行而供应抵押物的债务人或者第三人；抵押权人是指接受担保的债权人。抵押人供应的用于担保债务履行的财产为抵押物。 2、抵押物 (1)可以抵押的财产 (2)禁止抵押的财产 土地全部权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地使用权，但法律规定除外；NextPage 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；全部权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 依法不得抵押的其他财产。 当事人以土地使用权、
6、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产做抵押的，可以自愿办理登记，抵押合同自签订之日起生效。 3、抵押的效力 4、抵押权的实现 （1）实现的方式：以抵押物折价、拍卖、变卖的价款受偿。 留意：并非抵押权人直接取得抵押物的全部权。 （2）同一财产向两个以上债权人抵押时的清偿顺序： 抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿。 抵押合同自签订之日起生效的，如抵押物未登记的，按合同生效的顺序清偿，顺序相同的，按比例清偿。 （三）质押 1质押的概念 质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有
7、，用以担保债权履行的担保形式。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权属于商定的担保物权，以转移占有为特征。 2、质押的分类 质押包括动产质押和权利质押。 (1)动产质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以作为质押的动产没有限制。 (2)权利质押 权利质押是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。可以质押的权利包括： 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 依法可以转让的股份、股票； 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； 依法可以质押的其他权利。 (四)留置（法定担保） 1留置的概念 留置，是指
8、债权人根据合同商定占有对方（债务人）的财产，当债务人不根据合同商定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 采用留置担保的必需满意的条件是： 留置的财产必需是债权人以合法方式占有债务人的动产； 留置的财产必需与债权人的债权有牵连关系； 债权人的债权已届清偿期； 留置的财产必需是动产。 2留置权的适用范围 担保法规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。 （五）定金 1定金的概念 定金，是指当事人双方为了担保债务的履行，商定由当事人一方向
9、对方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。 2定金合同与定金数额 定金应当以书面形式商定。定金数额由当事人商定，但不得超过主合同标的额的20。 3、定金罚则 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行商定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行商定的债务的，应当双倍返还定金。 三、保证在建设工程中的应用 在建设工程中，保证是最常用的担保方式。保证是必需由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。 银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。 在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人供应的信用担保（投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。预付款担保也是如此。 7
