《谈论法律中存在的不确定性与司法的理性—评哈贝马斯《事实性与有效性》第五章》由会员分享，可在线阅读，更多相关《谈论法律中存在的不确定性与司法的理性—评哈贝马斯《事实性与有效性》第五章（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、谈论法律中存在的不确定性与司法的理性 评哈贝马斯事实性与有效性第五章哈贝马斯(Jrgen Harbermas)的法律商谈理论围绕着事实性与有效性之间的紧张关系而展开。这一紧张关系在不同的语境中呈现出不同的形式。哈贝马斯事实性与有效性第五章涉及的是“司法理论(Theorie der Rechtsprechung)与法律商谈理论”。事实性与有效性之间的紧张关系在此展现为“法律安定性原则与做出正确判断的宣称之间的紧张关系”，简言之即“法律安定性(Rechtssicherheit)与正确性(Richtigkeit)”之间的紧张关系。这一紧张关系，最迟从古斯塔夫拉德布鲁赫(Gustav Radbruch
2、)开始，构成了法哲学的首要难题之一。一、司法的理性难题法律安定性原则要求，法律判断(rechtliche Entscheidungen)以各自现行有效的实证法为导向，也就是以依据秩序制定的、具有社会实效的法律为导向。这意味着，“法律的制度史必然构成了每项当代法律判断实践的背景”。这种制度史不仅包含了立法者的判断，也包含了习惯法的规范以及司法机关的判断。每项法律判断实践也就被嵌入到“上述生成情境的偶然性”之中。然而这只是事物的一个方面。法律的正确性宣称，要求的并不止是与制定法、先例和习惯法的单纯符合。它还进一步要求法律判断“还应当在实质上得到理性证立”。哈贝马斯将根据实证法给定的前提做出的决断(
3、das Entscheiden)称为“一项判断的内部证成”，并且将它与作为“外部证成”的理性可证立性对立起来。在此，哈贝马斯相当不幸地援引了符卢伯列夫斯基(Jerzy Wrblewski)的观点，然而后者仅仅关切的是演绎以及对于演绎前提的证立之间的形式区别，而无论这些前提是什么类型。在此背景下，哈贝马斯将事实性与有效性第五章的核心难题“司法的理性难题”表述为：“司法的核心难题也就在于，如何使得偶然生成的法律之适用，既具有内部的一致性，又能得到外部的理性证立，从而同时保障法律安定性与正确性”。二、三项不充分的回答为了尝试解决上述理性难题，哈贝马斯简要考察了三项分别出自法律诠释学、法律现实主义以及
4、法律实证主义的回答，以便接下来更深入地探讨罗纳德德沃金的立场。哈贝马斯首先承认，诠释学描述了规范与生活事实之间的循环关系，从而提出了一项方法论难题，使得每个法律适用理论都必须尝试做出解答。诠释学家从他们的立场给出的建议是，通过追溯那些得到历史证明的标准或者“一种主流的、通过解释被不断续造着的精神气质(Ethos)”来解答上述难题。哈贝马斯则恰当地反驳道，“在一个多元化的社会中”向历史或者主流的回溯并不足以解答理性难题。对于实质上诉诸于心理学与社会学阐明和预测的法律现实主义，哈贝马斯则驳斥道，它忽视了“程序参与者的理想主义观念，即所有(或者大部分)案件能够基于现行有效的法律同时得到一致并且正确的
5、判断”。因此它不可能阐明“法律对于行动期待的稳定功能”。当然，哈贝马斯在此谈到的仅仅是“法律安定性保障”。至于与法律安定性相比明显更为理想主义的内容正确性与上述“法律体系发挥稳定行动期待功能的能力”之间的可能关联，则尚未得到确定。对于汉斯凯尔森(Hans Kelsen)与哈特(H.L.A. Hart)等人所代表的法律实证主义，哈贝马斯反而承认道，它考虑到了“稳定期待的功能”，因为它使得“受规则约束进行判断的一致性”成为了可能。但是，哈贝马斯责备它“为理性难题提供了不对称的解答”。不对称性在于，“对于法律安定性的保障盖过了正确性保障”这一点也表现在实证主义对疑难案件(hard case)之决断的
6、理解上。当一项规范表述的模糊性允许多种判断时，就出现了一项疑难案件。根据凯尔森与哈特的观点，法官在此获得了一种裁量空间，并且有权“通过法律上无法证立的前提”填补之。哈贝马斯在此称之为“决断主义的推论(dezisionistische Schlufolgerung)”。人们可以将哈贝马斯的批评理解为，他说的是实证主义并没有穷尽那些安置在法律中的理性预设。这一点事实上得到了许多学者的赞同。三、罗纳德德沃金的权利理论在哈贝马斯看来，德沃金(Ronald Dworkin)的权利理论正是在尝试避免“现实主义、实证主义与诠释学解答建议的缺陷”，从而指引正确的道路。这一理论的基本预设是：“实证法不可避免地同
7、化了道德内容”，而道德内容的核心可以被归纳为一项“要求给予每个人平等关怀和尊重的基本规范”，或者一项“平等关怀和尊重的基本权利”。哈贝马斯的理论与上述基本预设的亲近，典型地表现在哈贝马斯注意到上述基本预设对于“法律商谈理论来说并非意料之外”。但引人注目的是，哈贝马斯在对德沃金“实证法必然包容了道德内容”的命题表示赞同之后，立即补充了一项“说明”。在其“附论法律的道德内容”(Exkursber moralische Gehalt des Rechts)中涉及的是“对于自然法内涵的避免”。其核心命题是，“道德内容向法律中的转移并不意味着法律的直接的(unmittelbar)道德化”。法律对道德内容
8、的包容是将其“翻译到法典之中(in den Rechtskodebersetzt)，并且装配上另一种有效性模式”。所谓装配上另一种有效性模式，看似很容易说清楚。道德规范获得法律有效性，意味着遵守该道德规范的动机变得不再重要，而不遵守该道德规则将受到制裁。但不容易说清楚的是，何谓翻译到法典之中。哈贝马斯谈到，道德内容“经历了为法律形式所特有的意义变迁”。作为法律原则的一项例证，哈贝马斯提到了人性尊严。目前毋庸置疑的是，人性尊严原则同时是一项道德原则。“意义变迁”是否应当指的是，如果一部宪法载明了对人性尊严的保障，那么“人性尊严”这一表述的意义就在内容上发生了变化?最好否定这一观点。人性尊严尽管被
9、安置到一项法律体系的语境之中，其可执行性得到了增强，其具体化变得更为容易。然而作为道德原则的人性尊严并没有因为自身转化到实证法之中而发生内容上的变化。哈贝马斯谈到，“法律与道德的诸基本规范根基于同一项商谈原则，它们在内容上(inhaltlich)是叠合的”。或许答案就在这里。只要道德规范，例如人性尊严规范，同时具有了法律规范的有效性，那么就可以说是法律直接的、内容上的(unmittelbar inhaltlich)道德化。这种道德化仅仅是内容上的，因为它并没有延伸到被视为形式上的“有效性模式”。然而首要的是，道德化无论如何也没有延伸到全部法律规范，因为它们大部分都不处于道德上不可能的(也就是禁
10、止的)或者道德上必然的(也就是命令的)空间，而是处于道德上仅仅可能的(也就是允许的)广泛空间之中。规则(Regeln)与原则(Prinzipien)的区分，在德沃金主张的将法律与道德关联起来的解释理论之中扮演着重要角色，至少是在哈贝马斯所谈论的德沃金的早期理论形式之中。哈贝马斯描述了德沃金的区分，然而未能深究在德沃金早期著作中扮演着决定性作用的一项要素，即“份量或重要性面向”。这种份量面向使得原则之间的碰撞可以用比例原则(Verhltismigkeitsgrundsatz)为标准，通过权衡来解决。这反过来也支持了原则可以被界定为最优化命令(Optimierungsgebote)。然而这一点却遭
11、到哈贝马斯的强烈反对。原则由此将具有一种“目的论的结构”，而丧失了其“道义论的有效性意义”。基本权利由此将不再能够“在法律商谈中扮演与目标设定论据相反的”德沃金意义上的王牌(Trmpfe)，并设置一道“防火墙”。这据说是因为，最优化命令，即由于被认为具有目的论的结构，应当被理解为价值。而原则被理解为规范，它能够“基于其道义论的有效性意义而主张普遍的约束力(allgemeineVerbindlichkeit)，而不仅仅是一种特定的优先性(spezielle Vorzugswrdigkeit)”，并因此具有一种“比价值更大的证成力”，因为“价值必须从个案到个案地与处于一种传递序列中的其他价值相比较
12、”。然而，关于这种权衡却缺乏“理性的标准”。上述所有观点已经得到过笔者的答复，在此不再重复，这也是因为权衡完全属于哈贝马斯事实性与有效性第六章而非第五章的主要论题。在此只提及一点。在第六章中哈贝马斯证立了最优化命令只具有较弱的证成力，因为它作为价值必须“从个案到个案地与处于一种传递序列中的其他价值相比较”。在第五章中，哈贝马斯恰恰将这一性质赋予了被进行道义论解释的原则，尽管他否定了最优化命令命题：“在原则之间产生了从个案到个案的另一种传递序列，而没有影响到其有效性”。它原则在经过权衡之后还是“道义论的”。此外，“特定的优先性”再加上“从个案到个案”这一表述似乎过于特定化了。并不是作为时空个体的
13、诸案件占据着“优先地位”，而是诸案件的要素源自谓词，而非源自专名或者确定性描述的要素证立了优先地位，也就是说它们尽管具有相对的具体性或特定性，但是也显示出了一种普遍主义面向。四、法律作为具有理想融贯性的规范体系哈贝马斯采纳了德沃金的以下理念：“一种充满抱负的理论允许，尤其在疑难案件中从一种理性重构的现行有效法律的融贯关系出发证立个别的判断”，与此同时又提出以下疑问：将现行有效的法律视为“具有理想融贯性的规范体系”是否“将司法判断程序导向了错误的理想”。批判法学运动(Critical Legal StudiesMovement)就提出了以下反驳：“现行有效的法律归根到底是在贯彻相互冲突的原则与目
14、标设定;因此任何一种理性重构的尝试都注定会失败。”哈贝马斯的不同立场在于，将德沃金对于规则与原则的区分，与克劳斯君特(Klaus Gnther)对于证立商谈(Begrndungsdiskurs)与适用商谈(Anwendungsdiskurs)的区分结合起来。原则碰撞不同于规则冲突，它涉及的并不是“相互矛盾的，而是宣称具有同等有效性的规定”，也就是说，涉及的并不是真正的矛盾，而是两项均具有初显可适用性(primafacie anwendbar)的规范之间的竞合。至于何者能够获得确定的可适用性(definitivanwendbar)，应当在适用商谈中得到阐明，它并非像证立商谈那样涉及规范的有效性，
15、而是仅仅涉及规范的可适用性。可适用的规范，就是适当的(angemessen)规范。而适当的规范，在君特看来，就是那种在“考量了适用情形的全部要素”并且考量了“适用于此情形的全部原则”之后应当被贯彻的规范。这一预设考量适用情形的全部要素并且考量相关的全部规范，符合了全盘考量的古老诠释学要求，尽管并没有错，但也什么都没说。更成问题的是将适用商谈与证立商谈区分开来。理性的规范适用预设了，在疑难案件中针对个案而设定规范，譬如语义学规则或者表达了原则之间附条件的优先关系之规则。假使抛弃这些规范，将威胁到法律判断实践的一致性，乃至威胁到法律安定性。哈贝马斯似乎看到了这一点，当他说道：来源于德沃金的以“理想
16、证成的融贯性”为导向的理论，再加上“君特的优雅建议”，现在包含的“不过是原则与目标设定的弹性集合”，并且他追问道：“然而这样一种理论能够指导法律判断实践，从而保障法律的安定性吗?”在他的答复中，哈贝马斯首先确认，“法律安定性自身表达了一项原则，且必须在一定情形中(in casu)与其他原则进行权衡”。这一点应当得到赞同。在接下来第二步中，他将法律安定性置于“另一个层面”，也就是程序层面，它涉及的是“对相关的事实问题与法律问题进行商谈性的阐明”。这一点原则上应当得到承认，即便还不清楚应当如何理解“依赖于程序的法律安定性”(verfahrensabhngige Rechtssicherheit)。哈贝马斯似乎同样留有一定程度的疑虑，当他说道：“以这样一种充满抱负的理想作为导向，通常来说是对职业化司法的过分苛求。”一种可能的解答在
