物权行为理论的功能(中)

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1、物权行为理论的功能(中) （三）物权合意应否作为物权变动的要件-从权利保障角度 我们先来考察，如果不以物权合意作为物权变动的要件，会产生什么样的结果。 比如，双方签订了买卖合同，约定10天后交付，后来出卖人不愿意履行了，买受人十分气愤，于是采用胁迫手段迫使出卖人将标的物交给自己（比如拿刀逼着出卖人）。又比如房屋买卖合同，出卖人不愿意履行了（拒绝去办理过户手续），于是买受人伪造了出卖人签字的过户申请，并成功将房屋所有权过户到自己名下。9在这些情形下，所有权是否移转？ 如果不以物权合意作为物权变动要件，那么既然债权合同有效，并且有了交付或登记，物权应当发生变动。也就是说，出卖人的所有权因而丧失。

2、可是，如果我们回到物权和债权的区分，通说认为，债权仅有对人的效力，债权人仅有权请求债务人履行，对方不履行的时候仅有权请求法院强制执行，即，就一个标的物成立债权并不对所有权人的权利造成任何的减损，所有权人依法支配标的物的权利并不因而受到任何影响。换句话说，物权人的权利状态与没有订立有效合同的时候是完全相同的，既然陌生人之间因为上述胁迫（比如拿刀逼着对方将某物交付给自己）或者伪造文书骗取登记不发生物权变动的效力，这个地方也不应当发生。可是，上述分析表明，如果不以物权合意作为物权变动要件，那就可能在出卖人并无处分其所有权的意思（房屋过户的申请文件被伪造）或者处分所有权的意思有瑕疵（受胁迫而为）的情形

3、下，仍然丧失所有权。显然，其对所有权的支配力被减损了10 又如，上文所举的有先履行义务的出卖人在无让与意思的情形下交付标的物的例子中，如果不以物权合意作为物权变动的要件，那么交付发生即导致物权变动。同样，出卖人并不希望物权变动，却实际发生了物权变动，其处分权显然削弱了。 因为债务发生导致物权弱化的情形倒也不是全然没有。比如根据合同法第286条规定的建设工程承包合同下的法定抵押权。但是不论如何，这种物权弱化是基于法律上的政策考量，在一些具体场合下作出的具体规定。而如果实行债权形式主义，将导致的物权弱化要深刻得多，对此主张债权形式主义的学者似乎尚无明确的认识，更谈不上属于深思熟虑后故意设计的结果。

4、 债权的成立是否应当导致物权效力的减损，当然也不是不可以辩论。但是至少从目前学说上对物权债权区分的观点（包括那些否定物权行为的学者的观点），没有作如此主张的。因此本文不拟对此最为基本的问题再作讨论。 相反，如果以物权合意作为物权变动的要件，则在买受人伪造出卖人的登记申请书或者出卖人明确表示并无让与意思时，由于欠缺物权合意，不发生物权变动。当买受人胁迫出卖人交付标的物时，其让与意思乃是受胁迫而作出，法律上有了进一步提供救济的余地（后文论及，应为可撤销）。这样，出卖人的所有权可以不丧失，或者虽然暂时丧失，仍然可以以撤销的方式恢复，从而确保出卖人在未作出让与意思表示或者该表示有瑕疵时不丧失所有权。1

5、1可见，以物权合意作为物权变动要件可以发挥维护物权人的权利的功能。 后文将说明，物权合意应当构成物权行为。说物权行为独立性的主要功能（或者之一）是为了保障物权人的权利不因为债权负担而减损，似乎显得有些奇怪。其实，我们只要看看，设置物权行为意味着需要适用法律行为的一般规定，就其中行为能力和意思表示瑕疵的审查，都是为了保证该法律行为（或者说物权变动的效力）乃是出于物权人的自由意志，出于物权人对于处分权的形式，否则就判定物权行为无效或者可撤销，从而不发生物权变动的效力，从而维持物权人的权利于不坠，就很清楚了。 当然，上文分析认为，即使当事人未作明确约定，通常也可以根据意思表示解释而认定双方以物权合意

6、作为物权变动的要件，这样，即使法律上不作规定，也可以在上面几个例子之下，阻止物权的变动。但是，如果当事人作出相反约定呢？比如，双方明确约定，不以物权变动意思作为物权变动要件，或者约定，即便物权合意有瑕疵，也可以发生物权变动，或者更加明确地约定：双方签订的买卖合同生效后，如果出卖人拒绝交付或者申请登记，那么买受人即使拿刀子逼着出卖人交付或者申请登记，也可以带来物权变动。此类约定的效力如何？ 根据通说，合同约定仅能够产生债的效力，不能够发生物权效力。这是物权法定主义的基本要求。比如，一个买卖合同中约定，买受人在5年内不得转卖，这并不对买受人的处分权构成任何限制，只不过如果买受人5年内转卖就构成了违

7、约，应当承担违约责任而已。同样，在上述假定的约定之下，即便约定有效，出卖人的处分权也不应当因此而有任何减损。从政策上分析，如果承认此种约定有削弱出卖人处分权的效力，从而认定买受人胁迫出卖人交付或者申请登记也产生物权变动，则等于赋予了买受人自力救济的权利，其不当之处显而易见。 所以，从物权人的权利保障的政策出发，应当在法律中强制性地要求以物权合意的存在作为物权变动的要件，当事人不得以特约排除。也就是，应当在法律上设置一个强制性法律规范。当然，这也不是唯一正确的选择，如果法律上不作规定，那么首先根据意思表示解释的规则确认在至少绝大多数合同中双方约定以物权合意作为物权变动的要件，如果当事人有相反的约

8、定，则以该约定违反公序良俗为由认定其无效。不过显然，这样会会导致法律状况不够确定，显然不如明确规定强制性规范更加有效。 （四）作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为 上文说明，应当在法律上明确规定，物权合意是物权变动的要件。这是否就意味着应当承认物权行为独立性了呢？ 物权合意不同于债权合意，是决定物权是否变动时的考察对象，并且在多数情形下其发生时间也不同于债权合意的时间，因此不得不对于该种法律事实的性质进行说明。也就是说，民法理论上讲法律事实区分为自然事实（事件、状态）和行为，将行为区分为合法行为和违法行为，将合法行为区分为表示行为和事实行为，将表示行为区分为法律行为和准法律行为。我们

9、必须从这个清单中找出一个作为物权合意的性质（除非有人认为物权合意应当成为这份清单的新成员）。从逻辑上说，物权合意乃是当事人的内心愿望以一定方式表示于外部，加上交付或者登记就可以发生物权变动的效果。以一定的意愿表示于外部而发生法律效果者的法律事实，有法律行为和意思通知两种。由于物权合意的内容是希望发生物权变动，而发生的法律效果也是物权变动，符合法律行为的特征。至于该法律行为以交付或者登记作为成立要件还是生效要件，即，交付或者登 记是不是物权行为的一部分，虽然也是一个基本的理论问题，但是限于本文主题，不拟探讨。 从物权合意到物权行为，只是一个简单的逻辑跨越，是一种法律技术上的处理。至于将物权合意（

10、或者加上交付、登记）确定为一种独立的法律行为，在民法的概念体系上的优点，苏永钦教授有精彩的说明，笔者不再重复。从另一个角度说，我们还可以分析一下，要对物权合意的进行哪些方面的考察，比如行为能力的要求、内容的合法性、是否有欺诈、胁迫、错误等瑕疵，并单独考虑应当确立何种规则。假如分析的结果是，需要就物权合意确立的法律规则与法律行为制度上的一般规则基本相同，12那么也可以更有力地说明物权合意（或者加上交付或登记）构成物权行为的合理性。也就是说，物权合意不仅仅符合法律行为的定义，而且将法律行为的一般规则适用于物权合意基本上也是合理的，那么物权合意不是法律行为是什么呢？后文还将对无因性原则的合理性进行分

11、析，如果认可了无因性原则，那么回过头来，更使得物权行为独立性有必要，因为只有在独立性的基础上才谈得上无因性。当然，即使认为无因性原则不成立，也不妨碍这里关于物权行为独立性的论证。 将物权合意的性质界定为法律行为，是不是唯一可能的选择？上文说明，即使法律上对于物权合意未作规定，也可以基于意思表示解释的规则，确认当事人希望以物权合意作为物权变动的要件，并且依公序良俗排除相反约定的效力，从而似乎可以避免在法律中规定物权合意或者物权行为却达到相同的效果（保障物权）。 且不论这种可以避免是否有任何合理的理由，这仍不能避免对物权合意的法律性质的界定。做一个类比。合同当事人可以约定解除权（合同法第93条第2

12、款），并且行使解除权的行为（解除合同）是单方法律行为，须依意思表示通知对方。这在法律对此有规定时，固然没有问题。如果法律上对于约定解除权的问题没有规定，而双方约定了一方在一定条件下取得解除权，是否有效？根据合同自由原则，当然有效。13那么，当事人行使约定解除权的行为，是什么性质的法律事实？如果不以单方法律行为来界定之，是否还有别的选择？又比如，我国现行法上并无关于选择之债的规定。如果有当事人约定了以选择之债为标的的合同，并为一方规定了选择权，根据合同自由原则，其约定有效，那么行使选择权而使债的标的成为特定之债，该行为的性质如何？除了将其界定为单方法律行为，是否还有别的可能？ 能够发生法律上效果

13、的事实，是法律事实。至于哪些事实能够成为法律事实，有的时候是法律直接规定的，比如侵权行为（即，无须当事人有使得该事实发生损害赔偿等后果的意思，即可以直接依法发生该效果），有的时候是根据当事人的意思。当然，当事人希望一定的事实发生特定效果时，只有获得法律上的承认，才能够实际发生法律效果，比如债权合同，但是该种事实并不一定是法律中明确、直接地以具体规则承认，只要从意思自治的原则出发（并且不违反法律上的其他原则）应当承认的，就应当承认其构成法律事实。比如刚才就约定解除权以及选择权的讨论。而民法理论上就法律事实的分类，乃是针对所有法律事实进行的分类，不论它是法律直接规定的事实（如侵权行为），还是法律明

14、确承认的法律行为类型（比如债权合同、授予代理权的行为），还是依当事人的意思而成为法律事实的事实。所以，即便认为物权合意乃是根据当事人的意思而成为物权变动的要件，仍然有必要分析其性质，而这种分析过程和法律上直接规定物权合意为物权变动要件时的分析过程完全相同。根据刚才的探讨，法律有规定时，物权合意构成法律行为，那么当事人有约定时，结论应当完全相同。 所以，即便将物权合意成为物权变动的要件视为买卖合同约定的产物，也并不妨碍该物权合意构成独立的法律行为。至于它是否构成法律行为，要对其特征进行考察。这种考察，和法律上明确规定以物权合意作为物权变动要件时对其性质的考察完全相同。上文已经对此有分析，结论相当

15、明显。因此，即使法律上没有明确规定物权合意，也应当将物权合意解释为物权行为，从而确立物权行为的独立性。 确立了物权行为的存在，就意味着，法律上关于法律行为的一般规定，原则上应当适用于物权行为。具体而言，法律行为的一般生效要件主要包括行为能力、意思表示的真实与自由、标的合法。 在这里再简单讨论物权行为理论的一个优点。比如，甲乙之间约定买卖一批刀具，但是在交付前，公安部门调整了刀具管制范围，买卖的刀具被纳入其中，并且乙方并无资格购买。14如果出卖人的履行期尚未到来，那么应当认为发生了履行不能（法律上的不能），双方的债务消灭。15可是，如果出卖人先迟延履行，在迟延期间公安部门决定管制改种刀具，此时当

16、事人之间的法律关系如何？根据合同法第117条第1款第2句，迟延期间发生不可抗力的，不能免除违约责任，即甲方仍然要承担违约责任。由于转移刀具所有权成了法律上的履行不能，甲方只能承担赔偿责任。显然，承担违约责任意味着合同仍然有效，只不过内容依法变更为赔偿损失。可是，如果甲方仍然偷偷地依让与合意交付了刀具呢？如果按照债权形式主义，合同仍然有效，债务仍然存在，并且甲乃是以消灭自己的债务为目的而让与刀具所有权。此时是否认定刀具所有权转移？从法律上管制刀具的目的来看，显然是不可以的。可是，如果将物权变动要件仅仅设置为债的存在以及交付，那么这里就应当发生所有权转移。16这个结论显然不可接受。相反，如果按照物权行为理论，双方就刀具所有权的移转进行了一个物权行为，可是法律上禁止此类刀具的