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1、论抵押权追及效力制度的设计 论文关键词:抵押权;追及效力;善意取得 论文摘要:为了探究抵押权追及效力制度之设计,运用比较分析法、文献分析法等方法,对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析,并对与该制度设计有关的几个问题抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明:我国抵押权追及效力制度,应在承认抵押人有权转让抵押物前提下,将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产,合理运用善意取得制度,在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时,以最大限度求得各方利益平衡。 抵押权的物上追及力,是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使
2、抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中,涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人),可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权,则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的中华人民共和国物权法(以下简称物权法)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法,诸如抵押登
3、记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究,在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上,指出物权法第191条的缺陷,并提出相应对策。 一、抵押权追及效力制度的比较研究 在抵押权追及效力制度的构建上,大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度,仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度,第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权,这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的,抵押权人追及到买受人时,买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时,就必须申请增价拍卖,当无人应
4、买时,则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用,2003年7月25日,日本国会通过了担保物权法修正案,其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改,修正的核心是废除增价拍卖制度。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出,而抵押权人准备实行抵押权时,亦无须通知涤除权人。同时,取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后,在日本法上,一方面无登记亦得对抗恶意第三人,另一方面虽为登记,不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得,所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时,并有告知其抵押权标的于相对人的义务,否则应受处罚。瑞
5、士民法在其第828830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度,它有完善的登记制度,第三人在购买该不动产时,自然可以发现物上存在的抵押权负担,作为理性人,他会要求出让人先清除抵押权,然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产,第三人有替代清偿的权利,即替代抵押债务人向抵押权人清偿,由此取得抵押权及其相应债权,表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书,然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定:第三取得人可以依权利瑕疵担保规定,请求出卖人除去抵押权,或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权,或于拍卖时为应买人,以保持其所有权。在动产上设定抵押后,抵押
6、人转让该动产,按照台湾动产担保交易法第5条的规定,抵押权如未经登记,则不得对抗善意第三人,抵押权已经登记的,则可以对抗善意第三人。 我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次:第一次是1988年民通意见第115条,该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是担保法第49条,该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人,否则转让行为无效。第三次是担保法解释第67条,该条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债
7、务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”第四次是物权法第191条,该条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国物权法第191条规定相比较可见,国外几乎均承认有限制的抵押人转让权,并将抵押物分为登记和未登记区别对待,我国在1988年民通
8、意见第115条规定经债权人“同意”才可转让,在担保法解释67条亦有限制地承认抵押人转让权,但在物权法191条几乎不承认抵押人转让权,该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外,国外在平衡各方利益时,设定了有限追及权、代价清偿权,追及不到有请求抵押人赔偿权,还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言,我国物权法第191条仍存在以下问题:(1)没有明确抵押人有权转让抵押物,仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时,对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题,笔者认为:我国在设计抵押权追及效力制度时,
9、应澄清和解决好以下几个问题。 二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意 抵押物由抵押人占有,抵押权设定后,抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制,否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上,我国是采取抵押权人是否“同意”的办法,抵押权人同意,则在附条件的情况下该转让有效,未经抵押权人同意,除非受让人代价清偿,抵押人不得转让。那么,抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意? 以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提,其目的是保证抵押权的实现,但这样做就等于不要抵押人的转让权,实践中抵押权人一般是不会同意的,这种规定又回到了1988年民通意见第115条,未关注到
10、抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论: (1)当抵押物是不动产时,分两种情形:第一种,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,根据意思自治,各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题,抵押权人甚至可以主动放弃抵押权;第二种,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的,该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记,抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时,应推知买受人已知该物上有抵押权负担,此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权,也可以放弃追及权从而放弃抵押权,也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提 存或重新提供新担保等情况下,追认该转让行为有效。还
11、有一种情形,抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后,在债务清偿期届满,抵押权人未行使追及权,也未追认转让行为,但债务人还清债务消除抵押权,从而使转让行为有效。可见,已登记的不动产抵押物的转让,与抵押权人是否同意无关,但该转让行为属效力待定,抵押权人追认,则如何转让都行,甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下,物权法第191条的规定,要么纯属多余,要么就不周延。抵押权人不追认,则该不动产转让无效,抵押权人有绝对追及权,而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。 (2)当抵押物是动产时,同样,抵押人转
12、让抵押物事先征得抵押权人同意的,不是法律关注的问题。抵押权人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自转让抵押物给善意买受人时,善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权,抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权,其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。 上述分析可见,不论是动产抵押还是不动产抵押,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意,则抵押权如何实现,各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的,该转让行为属效力待定行为。“所以,无论是担保法还是物权法,规定抵押人通知或告知的义务,还是要求抵押权人必须同意,均无必要。” 三、动产抵
13、押权追及效力制度的设计 在不动产上设定抵押权后,抵押人转让抵押物给买受人,买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产,则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记,这与不动产物权的普遍公示形式一致,没有冲突。 但在动产上设定抵押权,为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记,这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权,抵押人转让抵押物给买受人,抵押人没有主动告知义务,事实上抵押人一般不会告知,则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人),买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突,立法究竟是保护
14、抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理,立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序,促进经济发展。抵押权人利益就是小利益,牺牲小利保护大利是明智抉择。如此,则抵押权人的追及权被切断,抵押权受到重创。没有动产抵押,抵押权的保护是通畅的,有动产抵押,则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押,但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体,应该对这些财产进行融资。而且,利用动产抵押既是社会需要,
15、又是立法发展趋势,立法者不能熟视无睹。所以,动产抵押不可废。我国物权法也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑,合理应用,则会增强抵押权的功能,否则就会削弱抵押权的功能,并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题,其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。 动产抵押权的公示形式有三种立法例:(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓,采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。而且即使登记了,在交易中又有哪个买受人愿意为一
16、个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿,一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立,抵押人转让抵押财产于善意买受人,此时只能保护善意买受人利益,则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来,成立要件主义既不切实际,也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性,日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押,只有经过补强其标的物的特定性后,才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为,这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占
