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1、论国际商事仲裁中的现代商人法 摘 要 二战以来，国际政治经济交往迅猛发展，而各国的政治、经济、文化及法律传统不同，国际商事交往需要一个新的法律秩序。现代商人法及其在国际商事仲裁中的适用问题在这一背景下产生了。科学技术日新月异，国际经济以前所未有的速度繁荣发达，国际商事仲裁作为国际商事纠纷的解决途径，其地位与作用正日益重要。此文正是通过对现代商人法以及其在国际商事仲裁中适用的分析，作出自己的理解。 关键词 现代商人法；国际商事仲裁；法律适用 中世纪的西欧商人，在往返于各港口、集市的交易中发展了一系列的习惯做法和惯例用于定纷止争，灵活而不拘泥，被称作商人习惯法（Lex Mercatoria）。1但
2、15世纪以后，中央集权制的国家纷纷崛起，商法被逐渐纳入国内法的范畴，成为国内法的一部分。二战以来，贸易全球化进程势不可挡，国际商事关系越来越复杂，国内法的劣势凸显，在调控国际商事纠纷时愈来愈捉襟见肘。在此前提之下，商人习惯法逐渐回流，为促成统一的国际商事法律秩序，摆脱国内法的桎梏起了推动作用。为与中世纪的商人习惯法相区分，我们称其为现代商人法（New Lex Mercatoria，Modern Law Merchant）。 一、现代商人法概述 对于现代商人法的内涵和外延，国际法学者存在不同的观点。“实证论”，以施米托夫（Schmitthoff）教授为代表，认为现代商人法，不同于中世纪的商人习惯
3、法，虽发展于国际商事活动，但却是建立在主权国家同意或认可的基础上的。“自治论”，以美国著名法学教授吉斯普（Jessup）为代表，则认为国际商业社会自发形成的惯常做法，即使未被纳入国内立法或国际立法，也应当具有法律上的拘束力。我国有学者认为，现代商人法是体现在国际立法（包括国际公约和国际贸易惯例）、国内立法中的为从事国际商事交易的当事人所普遍使用和认可的原则和规则。兰杜（ Lando） 教授对现代商人法的要素作了总结：（a） 国际公法， （ b） 统一法， （ c） 一般法律原则， （d） 国际组织规则， （e） 习惯和惯例， （ f） 标准合同， （g） 仲裁裁决报告。德塞（ Dasser）教
4、授在他关于现代商人法的著作中说， 只有贸易惯例和一般法律原则才可能被称作现代商人法的渊源。类似的， 古德（Goode）教授认为只有一般法律原则和未编纂的惯例构建了现代商人法。综上，我们发现现代商人法的概念在学界存在许多纷争，尚不能称之为清晰。本文中的现代商人法一词意指从事国际商事交易的商人们所普遍认可和遵守的原则和规则，它的形式主要包括国际条约、国际贸易惯例、标准格式合同等， 如1924年海牙规则、1968年维斯比规则、1978年汉堡规则、1980 年联合国国际货物买卖合同公约、INCOTERMS2010以及各类标准合同。 二、现代商人法在国际商事仲裁中的适用 仲裁的起源与商人习惯法一样，具有
5、民间血缘。而现代商事仲裁也以其灵活性、专业性、保密性，成为国际商事纠纷的优选解决机制。尤其是1958年纽约公约通过并生效后，大大增强了其可执行性，促进了国际商事仲裁的繁荣发展。现代商人法以其与仲裁的亲缘性，首先在仲裁中得到更有效的适用。 （一）经当事人一致同意适用 当事人意思自治原则已成为几乎所有国内或国际性仲裁立法中的普遍性原则，它是仲裁制度的灵魂，也是其生命力的源泉，现代商人法亦通常通过当事人意思自治的方式进入国际商事仲裁。尊重当事人对适用法律的选择是为国际商事仲裁所普遍认定的，而当事人在国际商事仲裁中选择适用现代商人法正是基于当事人意思自治原则。当事人既可以直接选择应适用的某国实体法，也
6、包括允许其通过指定冲突规则间接地选择。如果当事人在合同中订立了适用现代商人法的条款，那么，无论何种时候，仲裁庭都应该首先依据该合同条款，而其他法律适用原则先暂退居二线。但事实上，在经过双方当事人一致同意适用的情况下，一般并不是由当事人在争议发生前或仲裁前在仲裁条款中进行法律选择而适用，通常是仲裁庭在征求双方的同意后依照公平合理的原则解决当事人之间的争议。2 1. 作为实体问题的准据法 作为解决实体问题的准据法，“法律规则”UNCITRAL第28条第 1款对此明确规定：仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体事项的作出决定。国际商会仲裁规则第十七条欧洲国际商事仲裁公约第 7条第1款规定：当事人有
7、权通议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律。在已公布的仲裁案例中很少发现仲裁员会无视当事人意思自治原则去确定应适用的法律。相反，只要存在对法律的明确选择，即使所选的实体法明显只对其中一方有利，仲裁员也会加以适用。3 2. 作为程序问题的准据法 仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）的趋向。仲裁当事人一旦在仲裁协议中选择了仲裁程序法或仲裁规则，仲裁庭一般都会尊重当
8、事人的该项自治权而直接适用其所选定的仲裁程序法或仲裁规则。 （二）仲裁庭决定适用 1. 作为仲裁协议的准据法 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。目前来看，已经有仲裁案例拒绝了国内法裁决仲裁协议的有效性。例如ICC在1982年作出的Dow Chemical v。Isover-Saint-Gobain 4一案中， 仲裁员就适用了国际贸易惯例和客观标准以及当事人公平合理的期望与当事人所表达出来的共同意愿这一
9、主观标准， 作为衡量仲裁协议有效与否的准据法。 2. 作为实体问题的准据法 国际上的仲裁规则以及相关的国内立法趋势表明当各方当事人在合同中没有作出法律选择和允许仲裁可适用的仲裁规则时，仲裁员有权运用他们自己的实践智慧和深谋远虑判定准据法或者法律规则的可适用性，不再被要求求助于冲突规范以决定争议所应适用的法或法律规则，可以直接适用现代商人法。5例如世界知识产权组织仲裁规则第33条第（1）款规定：仲裁庭应适用当事人指定的实体法处理争议。当事人没有指定的，由仲裁庭决定适用其认为合适的准据法。第（2） 款规定：在涉及到适用合同的仲裁中，仲裁庭应根据合同的条款作出决定，并应将该合同领域内的商业惯例考虑在
10、内。国际商会仲裁规则以及UNCITRAL也都有类似的规定。 3. 作为程序问题的准据法 虽然说当事人可以自由选择程序问题的准据法，但是在许多情况下，当事人并没有行使该项选择权。为了解决这一问题，许多国际商事仲裁立法已明确赋予仲裁庭确定仲裁程序应当适用的程序法或仲裁规则的权力。例如，8年瑞士联邦国际私法第 182条第 2款、1998年德国民事诉讼法典第 1042条第 4款、1997年国际商会仲裁规则第 15条第 1款也都确认仲裁庭的该项确定权。尤其UNCITRAL第 19条第 2款的规定：如未达成此种协议，仲裁庭可以在本法规定的限制下，按照它认为适当的方式进行仲裁，其中“适当的方式”一词给予仲裁
11、庭最大的自由裁量权。在传统理论上，仲裁庭应根据最密切联系原则选择仲裁程序，适用仲裁地法或者仲裁机构所在地法等，但是，现在这种观点已经滞后。 三、国际商事仲裁中适用现代商人法的价值与缺陷 现代商人法的支持者们的目标是摆脱内容不一，甚至相互矛盾或冲突的国内法的桎梏，推进国际私法统一化的进程。很多适用了现代商人法进行仲裁的案件不但公正、合理地解决了争议，满足了当事人的需要，而且得到了法院的承认与执行。现代商人法在国际商事仲裁中的适用对整个国际商业社会的蓬勃发展具有无法估量的作用。首先，现代商人法具有其“效率”价值，如今在各色各样的国度和文化间进行大量商事交往，如果能克服差异取得一致，会带来不可估量的
12、高效益，这也是我们国际私法统一化所致力的目标。其次，现代商人法具有其“便利”价值，我们知道现代商人法缘起于商人的商事活动，是商业界一致认可的规范，商人们会更放心地适用现代商人法，同时据其作出的裁决也更易得到主动地执行。另外，现代商人法也具有现实意义。国际条约的形成需要经过各国的同意和认可才能通过，或还要经各国批准才能生效，其程序繁复，时间跨度长。相比之下，现代商人法形成于长期的商事活动中，可直接适用。最后，现代商人法的适用利于裁决的公正性。现代商人法所包括的原则和规则的核心内容，就是对当事人公平和公正。仲裁员将在法律与公正之间进退维谷，处于困境，因此，适用现代商人法实际上更具有确定性。6 现代
13、商人法固然存在其独有的价值，但其缺陷亦难以避免。首先，正如笔者开篇所述，现代商人法灵活多变，尚未形成具体明确的内涵和外延，加之其规则大多较为抽象，适用时缺乏明确的标准，因此它在解决日益复杂的商事交易时所表现出的不确定性越来越明显。仲裁员的自由裁量权很大，而每个仲裁员对任一规则或案件的理解都不一，使得仲裁结果变得难以预测。另外，我们知道仲裁的执行仍需借助各国的法院系统，如何保证其可执行性亦是需要仔细斟酌的方面。规范的价值并不是只是体现在其适用的方面，良好的执行性是衡量规范价值的另一个重要指标。法院会不会承认仲裁的有效性也是仲裁员在适用现代商人法时应当考虑的问题，毕竟每个国家和地区的法律文化和传统
14、并不相同。具体而言， 现代商人法在国际商事仲裁中的适用要受到两方面的限制，即强行法规则和公共秩序的限制。各国出于本国利益考虑，往往在仲裁法中订入了某些限制性条款，强制性规则与公共政策对国际商事仲裁在法院、仲裁员、法律适用问题上都具有制约作用。7 四、我国现代商人法的仲裁实践 从CIEATC仲裁规则第53条和中国海事仲裁委员会仲裁规则第57条可以看出，我国基本上是承认现代商人法在仲裁中的适用的。这些规定中都提到了仲裁庭可适用“国际惯例”、“公平合理原则”解决争议，而“国际惯例”、“公平合理原则”都属于现代商人法规则之一。但我国仲裁法第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”这仍然是不够的，太过模糊，应当顺应国际趋势作出更明确的规定。 参考文献 12赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究M.北京大学出版社，2002：150，174. 3陈彬.现代商人法在国际商事仲裁中的适用问题分析J.仲裁研究，2006（1）：36. 4ICC Case No.4131 5许旭，杨超，夏雪峰.论国际商事仲裁中的现代商人法J.郑州航空工业管理学院学报（ 社会科学版），2004（2）：53. 6韩德培.国际私法新论M.武汉大学出版社，2003：55. 7肖永平，朱克鹏.论强制性规则与公共政策对国际商事仲裁的影响J.国际贸易问题，1997（9）.第 8 页 共 8 页
