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1、论国际侦查合作的立法改善 现行立法的结构性矛盾之一:外源性问题中国在短短的几十年内制定或批准了大量包含国际侦查合作内容的法律文件，迅速构建起适应中国国情的法律框架，较好地满足了打击国际犯罪或跨国犯罪的实际需要，但现行立法的结构性矛盾也逐渐暴露出来，一方面专门立法与普通立法的条文规定或原则精神存在着某些失调，另一方面专门立法之间也存在着一些冲突，这就是中国现行国际侦查合作立法的外源性矛盾和内源性矛盾。外源性矛盾在条文规定层面表现得最为突出的是有关一事不再理原则(或称禁止双重危险原则)的法律条款相互冲突，国际刑事司法合作领域内的一事不再理原则是指“被请求方对请求所涉及的罪犯或犯罪嫌疑人就同一罪行作
2、出终审判决，可拒绝提供刑事司法协助”1，该原则属于基本原则的范畴。第一个中外双边引渡条约1993年中泰引渡条约第3条第5项就将“在提出引渡请求前，被请求方已对被请求引渡人就同一犯罪作出判决”明列为应当拒绝引渡的情形，此后所有的中外双边引渡条约都载有类似的条款。而第一个明确规定一事不再理原则的中外双边司法协助协定是1994年中希(腊)民事和刑事司法协助协定，该协定第29条“刑事司法协助的拒绝”第1款第4项规定了被请求的缔约一方已对该请求所涉及的嫌疑犯或罪犯就同一罪行作出了终审裁决时可以拒绝提供司法协助，中国与外国签订的第二个单独的刑事司法双边条约1995年中保(加利亚)刑事司法协助条约第3条第1
3、款第5项也有类似的规定，此后大部分包含国际侦查合作内容的中外双边条约(协定)都载有类似的条款。然而中国刑法典第10条则规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，这实际上是申明了中国对外国刑事判决采取了消极承认的基本立场，在刑事实体法的领域中否定了一事不再理原则，与中国业已签订并生效的数十项包含国际侦查合作内容的双边条约或协定发生了条文规定层面的直接冲突。原则精神层面也存在着失调现象，最为突出的表现就是国际刑事司法合作领域内的刑罚许容性原则与中国根深蒂固的死刑传统之间的失调。国际侦查合作中的刑罚许容性原则是指“提出侦查请求国家的刑罚
4、制度应当与被请求国的刑罚制度具有一定程度的许容性，在请求国内犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚与被请求国的刑罚政策有重大出入是不予开展合作的一个正当理由”，2这一原则是在传统的死刑不引渡原则的基础上发展起来的，2005年中西(班牙)引渡条约是第一个明确规定死刑不引渡原则的中外双边引渡条约，该条约第3条第8项规定“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”时应当拒绝引渡。死刑不引渡原则逐渐向两个方向拓展并最终发展为刑罚许容性原则:一方面，拒绝引渡的范围逐渐从死刑向其他刑罚扩展，如2008年中墨(西哥
5、)引渡条约第3条第7项将请求方可能判处的刑罚与被请求方法律的基本原则相冲突的情形作为应当拒绝引渡的理由;另一方面，拒绝合作的范围逐渐从引渡向国际刑事司法合作的其他类型扩展，如2006年中澳(大利亚)刑事司法协助条约第4条第2款第3项将“请求涉及就某项犯罪对某人进行侦查、起诉或者处罚，而就该项犯罪可能判处的刑罚可能与被请求方的根本利益相冲突”的情形作为可以拒绝提供协助的理由。然而中国的死刑源远流长，有着深厚的文化沉积与现实基础，即使是新中国建立后几十年来这种现象也没有得到根本改观，“1997年修订后的刑法在42个条文中规定了69个死刑罪名”，3反而比1979年刑法有所增加。尽管不存在法律条文上的
6、冲突，毕竟死刑问题是一个主权国家基于历史和现实的自主选择，但全球范围内废除死刑的趋势已成为不争的事实，司法实践中经常出现因中国对某项国际犯罪或跨国犯罪可能判处的刑罚与对应国家的基本法律原则或公共秩序相悖而无法开展合作的尴尬情况，这是中国现行国际侦查合作立法外源性矛盾在原则精神层面存在失调现象的集中体现。现行立法的结构性矛盾之二:内源性问题鉴于目前中国有关国际刑事司法合作的专门立法还比较匮乏，法律层面的仅2000年引渡法一部，因此中国现行国际侦查合作立法的内源性矛盾主要反映在引渡法与其颁布前批准生效的中外双边引渡条约之间的差异性规定上。现行的引渡法由九届全国人大十九次会议于2000年12月28日
7、通过并于当日施行，在此之前中国已先后与泰国等12个国家签订并批准了双边引渡条约，在一些具体问题上的规定不尽一致。仅以期间为例，引渡法第31条第2款设定了引渡拘留的期限，即公安机关采取引渡拘留措施后30日内外交部没有收到外国正式引渡请求的应当撤销引渡拘留，经该外国请求上述期限可以延长15日;而1999年中柬(埔寨)引渡条约第9条第4款规定在羁押被请求引渡人之后的60天内，如果被请求方主管机关未收到第7条所要求的正式引渡请求及所需文件，临时羁押应予终止;1999年中乌(兹别克)引渡条约第9条第4款规定，如果被请求方在羁押被请求引渡人后45天未收到引渡请求应即释放根据该请求羁押的人，在上述期限届满以
8、前如果请求方说明理由并提出要求，这一期限可延长15天。引渡法第40条还设定了移交接收的期限，即请求国自约定的移交之日起15日内不接收被请求引渡人的，应当视为自动放弃引渡请求，而1996年中保(加利亚)引渡条约第12条第2款规定，如果请求方在约定之日起20天内不接受被引渡人则应被视为放弃引渡请求。如果说上述有关期间的差异性规定是由于这些引渡条约早于引渡法颁布而签订所造成的，那么在引渡法施行后继续出现这类条文上的冲突就令人费解了，然而这种现象却仍然大量存在，如2001年中秘(鲁)引渡条约第9条第4款规定，如果被请求方在羁押被请求引渡人之后的60天内未收到正式引渡请求，则应当解除临时羁押;2001年
9、中突(尼斯)引渡条约第14条第2款规定请求方有义务在自商定之日起20天内接收被请求引渡人;2002年中立(陶宛)引渡条约第12条第2款规定如果请求方自约定的日期起20天内不接受被引渡人应被视为放弃引渡请求;2003年中莱(索托)引渡条约的规定更为特殊，该条约第12条第4款规定，在中国作为被请求国的情况下如未在实施羁押后45天内收到规定文件的则解除临时羁押，在莱索托作为被请求国的情况下如未在实施羁押后60天内收到规定文件则解除临时羁押等等。以上条约的规定与引渡法关于引渡拘留期限和移交接收期限的规定均有冲突，并且都发生在引渡法生效之后，这体现出中国现行国际侦查合作立法中较为深层的内源性矛盾，也从侧
10、面反映出当前对外缔约与国内立法各自为政、严重脱节的现实问题。 模式改革的前提结构性矛盾的解决 (一)禁止双重危险原则的落实双重危险(doublejeopardy)原是英美法中的一个术语，一般是指“对实质上同一的罪行给予两次起诉、审判、定罪或科刑”，4其本意是同一司法主权下的司法机关不得对同一罪行进行两次及以上的刑事追诉，这是基于国内法意义的，与国际法领域中的国家主权原则并不矛盾，“一个主权国家不能因为别国的司法主权而取消自己的司法主权”5，因此在都具有刑事管辖权的情形下，一国完全可以依其国内法对已经别国审判甚至执行的被告人再次开展追诉，在联合国人权事务委员会处理的APvItaly一案中也印证了
11、此点。但撇开国家司法主权的视角，如果在不同国家对同一个人重复性地追诉，实际上导致其生活处于持续的痛苦状态，即使按照报应刑的观点他(她)也受到了加倍的惩罚，这就可能触及到刑事司法的正义底线，在全球化背景下国际犯罪或跨国犯罪不断增加的当代国际社会就显得尤为突出。1990年联合国引渡示范条约将禁止双重危险原则的适用范围扩展到同一司法主权系统之外，该示范条约第3条d项将在被请求国已因作为请求引渡原因的罪行对被请求引渡者作出终审判决作为拒绝引渡的强制性理由之一，同年的联合国刑事事件互助示范条约也表明了相同立场，该示范条约第4条d项将在请求国对该罪行进行起诉将不符合被请求国一事不二审的法律作为拒绝协助的理
12、由之一。如前文所述，绝大多数的中外双边引渡条约和刑事司法协助条约(协定)都明确地规定了一事不再理原则或禁止双重危险原则的条款，可以看出现行中国国际侦查合作的国际法规范中是坚持这一原则的。对于外国刑事判决向来有积极承认和消极承认之分，“主张积极承认的人所强调的是国际协同原则，主张消极承认的人所强调的是国家主权原则”6，中国刑法典第10条便采取了消极承认的立场，因此产生了与引渡法、双边条约等法律规范的直接冲突。就立法本意而言，“第10条在某种意义上是作为一个象征性的条款而存在的，目的在于突出和强调国家主权”7，尽管该条导致了刑事司法合作领域中的结构性矛盾而且在司法实践中依照该条办理的案件极少，但其
13、彰显司法主权的意义仍不可小觑，为此笔者不赞成大多数学者所持的直接删除观点。具体来说，第10条后半句所规定的“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”可以考虑修改为“但是在外国已经实际执行过刑罚处罚的，应当在对应范围内给予同等程度的折抵”。这实际上是一种经修正的积极承认的法律表述，一方面仍秉承了国家主权原则的要义，另一方面对外国已执行的刑罚给予一定程度的承认，基本上能够达成司法主权与合作需要的平衡，并消解条文规定层面的外源性矛盾。(二)刑罚许容性原则的调和根据“大赦国际”的统计，截至2008年底，废除死刑的国家有102个，实践中废除死刑的国家有36个，仍保留死刑的国家只剩59个8，全
14、球范围的废除死刑已成为不可逆转的趋势，但中国在这个问题上具有一定的特殊性。死刑不仅能在法律传统、刑事政策、犯罪形势等诸多方面找到合理性依据，甚至还有其深厚的民意基础，2004年对湖北地区的调查显示对死刑的支持率高达668%，20072008年对北京、湖北和广东的调查显示明确支持死刑的比例为578%，9想在短期内改变死刑普遍存在的现实局面是不可能的。然而国际刑事司法合作的客观需要又不允许我们回避这一问题，实践中已经多次出现因中国刑罚(主要是死刑)与对应国家的法律规定或公共秩序相冲突而无法开展合作的情形，因此当前一个重要的任务就是要考虑如何调和国际侦查合作中刑罚许容性原则与中国的刑罚现状之间的矛盾
15、。较为务实的做法是采取对特定案件做出基于个案的刑罚承诺，在合作实践中已经有若干成功经验可资参考。在远华案中，中国对加拿大承诺对赖昌星不会判处死刑(包括立即执行和缓期执行)或施以酷刑10，2006年5月18日加拿大移民部完成了对赖昌星的遣返风险评估，认为其遣返后无被判死刑或遭受酷刑的危险并发出了遣返令，尽管2007年4月5日加拿大联邦法院裁定进行司法复核，“但法官相信中国会遵守其免死外交照会，不会处死赖昌星”。11在余振东特大贪污挪用一案中，中国在与美国签订的协议中做出了不判处其死刑的承诺，而事实上也履行了这一承诺(12年有期徒刑)。合作经验显示，刑罚许容是就特定案件开展合作的必要前提，大多数情
16、况下甚至没有协商的余地，实践中的个案承诺确实是行之有效的一个做法，但需要将其制度化和程序化。具体来说有可以考虑采用以下调和模式:以刑法第63条第2款的规定为基本依据，即根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚，依照最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第14部分“在法定刑以下判处刑罚和适用特殊情况假释的核准程序”的有关规定，在司法解释(或联合解释形式的规范性文件)的层面制定有关国际刑事司法合作中刑罚承诺的专门规范，就可以对承诺的案件范围、承诺主体、审查程序(行政和司法)、承诺方式、执行程序等做出规则性安排。(三)内源性矛盾的消除在引渡法生效前签订的双边条约(协定)所造成的内源性矛盾还可以理解，而2000年引渡法正式施行后仍持续地出现这类矛盾就应该加以检讨了。产生这种现象的原因主要有两点:一方面，中国现行的立法体制决定了引渡法由全国人大常委会讨论通过，在其正式通过
