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1、资料来源：来自本人网络整理！祝您工作顺利！2021年审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题一：依据司法说明第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经获得的非法所得，而假如是仲裁案件，仲裁委员会那么无权收缴。 答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把司法说明第四条规定作为法律根据的。因为合同法民法通那么都有对无效合同当事人非法所得进展收缴的相关规定，假如收缴这局部非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在理论中也是行不通的。 这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相像。当时，在最高院公布有关工程价款优先受偿
2、权的司法说明后，也有人提过一样的问题，即该司法说明规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权?当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是人民法院依法拍卖。而事实上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决原来就由人民法院执行也是不相冲突的。 问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进展调整，假如当时双方都认为补充协议确未违背双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违背招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款? 答：这本身就是黑白合同的认定问题。司法说明
3、规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中本质性内容另行商定，应以中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按合同法的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对本质性内容进展变更后也需要再次备案，只有进展了重新备案后才能作为根据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能同日而语。在理论中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为司法说明第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由躲避法律和政府的相关规定，这是法律对
4、当事人的不正确的真实意思的干予。因此，履约过程中如要签订与中标合同本质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。 问题三：建立工程示范合同中关于确定变更价款的31.2款中商定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违背上述合同的商定? 答：这涉及到变更的签证确认及详细操作问题。有的变更签证只是确定一个事实，上面写着状况属实甚至收到，这和
5、确定合同变更的详细金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的签证手续应当如何标准操作。假如对签证详细价款变更已经作了明确商定的，那就作为合同结算根据加进去就是了;假如签证只是确定了详细事实而未确定变更价款的，那么就以图纸为根据来确定变更价款，根据司法说明第16条和第19条来操作，也即当事人对变更的价款不能协商全都，可以提交鉴定单位确定。这里要留意的是，有些合同商定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确商定。假如没有，那么可以看合同是否有默示条款。假如没有合同商定也没有默示条款，那么7天期限就不应限制当事人，即便过了7天期限，仍可连续提出变更价款恳求，其适用的是时效根
6、据，即不超过二年。 问题四：根据说明第20条规定的内容，假如当事人仅仅商定了开工结算的期限，而没有商定承包商提交决算报告后，发包人在商定期限内不予答复，视为认可开工结算文件的，如何处理?另：不予答复如何理解? 答：司法说明第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓舞双方对结算期限的法律后果作明确商定，以表达过期视为认可这样一种原那么,这对制约某些发包人以拖延决算为手段到达拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但假如合同仅仅商定了期限而没有商定逾期后的法律后果过期视作认可，事实上等于没有充分利用司法说明这一精神，自然视为没有商定。关于不予答复 的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的
7、同意与否是否作了答复。而且，假如发包人不同意结算，要留意其限制条件是没有正值理由。假如发包人有正值的理由没有同意承包人的结算，那么不能当然视为不予答复。 问题五：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又商定了一口价，那么结算工程款发生争议时，是根据说明第22条，不予对工程造价进展鉴定，还是根据说明第16条2款，参照定额重新审价? 答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计根据，却又以固定价格承发包工程的状况是根本违背建立程序中的根本规章的。我认为，假如实际状况就是如此，那么应适用按实结算的原那么，即按司法说明第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就
8、是你的计价图纸，假如没有设计图纸就根据承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的一口价是没有标的的，假如在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干根据，应当全部翻开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做约而不定，包而不实 ，因为包干的标的就是设计图纸。假如确定一口价的计价方式时没有图纸，那么就只能根据施工过程中供应的图纸来按实计算。 问题六：合同没有商定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗?司法说明第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有商定的，按商定处理。假如当事人在合同中没有商定利息计付标准，而商定了滞纳金计付标准，对于这种状况如何适用?标准是否有限制? 答：这里有许多个概念，利息、滞纳金
9、、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的担当方式根本有两种，一种是补偿性的，一种是惩处性的。当事人可以依据合同的详细状况自由商定刚刚说的这几种违约责任的担当方式。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，假如当事人对这两种违约金有详细商定都要从商定。此外还有个法律问题，当事人商定了比拟高的违约金后，当需要依商定追究责任时一方当事人认为商定的标准过高要求降低的，按合同法第114条规定是可以申请人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，那么要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的凹凸应从合同的详细状况动身由当事人自己商定，就标准而言不应当有限
10、制，只要当事人自己有商定即可。问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期开工的违约责任作详细商定，在案件处理时如何适用该说明? 答：问题涉及的状况可能是这样：当事人在适用建立工程施工合同示范文本时，对通用条款第35条违约条款详细处理时，没有按要求在专用条款中对逾期开工的违约金作详细商定，造成合同对逾期开工的违约责任商定不明确。对此种状况的处理，应当适用法律的规定。合同法第七章违约责任对此作有一系列相应规定。司法说明第8条发包人的解除权对承包人逾期开工的违约责任规定可以解除合同，第10条解除合同后的处理原那么规定：建立工程施工合同解除后，已经完成的建立工程质量合格的，发包人应当根据商定支付相应
11、的工程价款;已经完成的建立工程质量不合格的，参照本说明第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。只是损失计算的标准理论较难把握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。司法说明第18条规定了三种详细处理的利息起算标准，分别是：1、建立工程已实际交付的，为交付之日; 2、建立工程没有交付的，为提交开工结算文件之日; 3、 建立工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，就是按司法说明的第18条规定处理。 问题八：建筑施工企业转让、出借资质或允许别人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的缘由(如质量、工期
12、、材料)，转包施工企业被裁担当连带责任后，可否向实际施工人起诉?能否得到支持? 答：司法说明第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应担当连带责任。这一规定表达了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同商定的至高意义。假如因为工程质量问题转包施工企业被诉要求担当连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来;假如在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在担当了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，假如质量问题的确是实际施工人的缘由所致，转包施工企业担当责任后仍旧享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建立材料问题和工期问题，要看详细
13、状况而定。假如工程质量问题是因材料或者因工期延误(理论中有这样的状况)导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，那么也可追究实际施工人的追偿责任;假如两者之间没有因果关系，那么不属于司法说明第25条规定的状况，应另当别论。 问题九：只要建筑质量合格，合同无效，按司法说明第2条的规定，承包人恳求参照合同商定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓舞违法?这一规定是否与建筑法相抵触?这应当如何说明? 答：司法说明第2条规定得不出这种结论，更没有示意说你没有资质也可以承揽工程的意思。
14、假如发生了司法说明第2条规定的这种状况，应当按已完工程质量是否合格作为分水岭进展挂钩处理。司法说明留了一个空间，司法说明第5条有一个配套的规定，该规定说：承包人超越资质等级答应的业务范围签订建立工程施工合同，在建立工程开工前获得相应资质等级，当事人恳求根据无效合同处理的，不予支持。这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际力量的，这叫资质处于浮动状况。如原来是三级企业如今已转为两级企业，在没有完全获得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法说明针对的是这种特别状况，而丝毫没有放松资质条件的意思。 这个问题不能反推结论。与此相像的问题是总分包之间是否可以适用司
15、法说明第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原那么仍看已完工程的质量是否合格而定。司法说明是说承包人假如认为工程质量合格，可以要求发包人根据合同商定计价。我的理解是假如因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同商定的计价方式计价，也就是说，不管是何种缘由导致工程合同无效，其处理原那么都是与已完工程的质量是否合格挺直挂钩处理。 问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效?此时备案与不备案是否有什么不同? 答：这个问题提得特别内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。 首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常状况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。假如是这样，那么答案是以备案的固定价为结算根据，假设提问人的意思是指中标时商定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发觉并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的状况。备案了，但不是中标合同，那么不属于司法说明第21条规定的范畴。因为，司法说明为黑白合同的区分界限要求既中标又备案，假如备案的不是中标合同，那么不能以司法说明第21条规定处理。据我所知在中标后签约前转变中标计价方式，通常在
