《国际公法》讲稿(1-3章) 《国际公法》 编写：周振春 1public internationallaw 第一章绪论 教学要求： 一、了解国际公法的形成与发展，国际公法主体的概念和类型，以及国际公法的编纂 二、理解国际公法的定义、特征和效力根据，国际公法与国内法的关系 三、掌握国际公法的渊源和辅助资料；国际公法基本原则的概念和各项基本原则教学重点：国际公法的性质、效力、渊源 一、国际法的含义与性质 （一）国际法的定义： 法律部门的划分：调整对象、调整方法 关于国际法的定义，基本上有两种不同的说法： 一是：把国际法视为国家认为对它们有拘束力的法律规则的总和；（《奥本海国际法》第八版观点） 二是认为对国家有拘束的法律《奥本海国际法》第九版观点） 王铁崖“把国际法看作主要调整国际之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体王铁崖主编《国际法》法律出版社1995年版p2） 周鲠生对国际法所下的定义是“国际法是在国际交往过程中形成出来，各国承认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则规则和制度的总体。
周鲠生《国际法》，1981年版p3）此观点把国家统治阶级的意志包括在内，是受到前苏联国际法学界流行的观点的影响 本人观点： 国际法是以国际关系为主要调整对象的法律规范的总称 国际法：调整对象——国际关系；调整方法——不同于国内法的特殊的强制实施方式主要理由： 既注重历史有关注国际法的发展；国际关系的含义在发展变化； 有利于融合更多的新兴的领域的问题的研究 （二）国际法的特征 与国内法相比，国际法具有如下一些特征：（王献枢主编《国际法》p2）第 一、国际法的主体主要是国家，调整的关系主要是国家之间的关系第 二、国际法是国家之间以协议的方式制订的第 三、国际法的效力及于整个国际社会 第四、国际法采取不同于国内法的特殊的强制实施方式 （三）国际法的法律性质 1、国际法的“非法律论”：由于国际法具有不同于国内法的特征，早期的某些西方法学家 2曾经否认过国际法的法律性质，认为国际法不是真正的法律19世纪的英国法学家奥斯汀（austin）把国际法称为“实在道德”，对国际法采取否定的态度他认为，法律是“主权政治权威制订和执行的人类行为规则的总体。
而主权国家之上并没有一个能够制订和执行这些规则的主权政治权威，所以国际法不是法律，而是“实在的国际道德”（positiveinternationalmorality），类似于约束社团的那些规则这种观点显然是片面的，国际法的法律性质是不容置疑的奥斯汀的错误主要在于把国内法上的概念作为法律的一般概念，并以此为公式，生搬硬套于国际法，由于国际上不存在一个制订和执行国际法的“主权政治权威”，所以就认为国际法不是法律另外，奥斯汀认为国际法是“实在道德规范”也混淆了法律规范与道德规范这两种不同性质的规范 2、国际法的法律性质： 理由：第 一、国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式，它们为国家及其他国际法主体规定了一套调整其相互关系的行为规范，为国家规定了国际法上的权利和义务第 二、国际法是由作为国际法制订者的众多国家依一定立法程序制定的第 三、国际法的效力已为国际社会普遍承认《联合国宪章》和一些重要的国际条约都明确肯定了国际法的法律效力第 四、国际法与一般法律一样具有强制性只是事实方式不同罢了王献枢《国际法》p4） 对于国际法的法律性质问题，王铁崖认为，“关键在于。
国际法是否作为法律为国家所遵守事实给予了正面的回答第 一、世界各国政府毫无例外地都承认国家法是对国家有拘束力的法律第二，在国家之间的关系中，国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，而如果不这样遵守，国家之间的关系就无法维持，特别是在国家之间相互依赖的关系越来越广泛的时候，国际法的遵守更具有迫切的需要第 三、国际法遭到重大的破坏，例如武装侵略或侵略战争，只是少数的例外，虽然是引人注目的例外在国际法上，对于违法行为，违反的国家不仅应负法律上的责任，而且还可能受法律的制裁，即使制裁不是强有力的和另人满意的王铁崖主编《国际法》p7） 国际法的特殊性在于国际法的主体主要是国家；国际法的制订者主要是国家；在国际上，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，而国际法的强制实施主要靠国家本身或通过国家的行动 3、国际法的“软法论”（softlaw）： 国际法的法律性质已为国际法的学说和国际实践作了充分的肯定现今已没有人对国际法的法律性质加以否定了但是有人提出：国际法虽然是法律，但是在强制执行方面不如国内法有效，因此是一种“软法”（softlaw）或者称为“弱法（weaklaw）。
本人认为此问题在国际法学体系上是个有待进一步探讨的问题传统的观点一般认问不应该强制实施的外力的强弱作为依据而把法律分为“强法”与“弱法”参见（王铁崖主编《国际法》p5）但是国际法体系中尤其是国际经济法的发展来看，“软法”的现象是很明显的 二、国际法效力的根据 1、问题的提出： 法的效力即各种法的约束力的通称凡具有法的约束力的事物即具有法的效力法理学所称法的效力，通常指正式意义上的法的形式或渊源尤其是规范性法文件的一般法的效力，即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围张文显《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社1999年版p64-65）但是法的效力来源于哪里呢——即法的效力的根据是什3么呢法理学的教材似乎没有讲清楚个人认为，其实就是国家的权威性，更进一步讲就是国家主权的至高无上性 国际法的效力及于整个国际社会但是同样的问题其效力的根据是什么呢国际法效力的根据是国际法的一个基本理论问题，是指国际法何以具有法律拘束力的问题，亦即国际法依据什么对国家具有拘束力的效力 2、关于国际法效力根据的主要理论学派简介： 自然法学派、实在法学派、折衷法学派。
其后产生新自然法学派（主要有社会连带法学派和规范法学派）、新实在法学派（又称新现实主义学派，比较流行的有“权力政治学说”和“政策定向学说”） ☆（有关近代国际法学主要理论学派观点可详阅杨泽伟《宏观国际法史》一书第二章第十节“近代国际法学”p134-190） 自然法学派自然法学派是指那些否认有任何实在国际法，而主张国际法只是自然法的一部分的作者这一学派的主要代表人物为德国海德堡大学自然法和国际法教授普芬道夫（samuelpufendorf，1632-1694）由于神学的影响，自然法学派曾经在国际法上占有优势自然法学派否认有任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分国际法效力的根据就是自然法，他们提出所谓人类良知、人类理性、人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据，甚至有些学者认为，“共同法律意识”是造物主赋予的，这就使国际法趋于神化了 实在法学派实在法学派是指那些主张国际法效力根据不是抽象的人类理性，而是现实的国家同意或共同意志的学者代表人物是 17、18世纪荷兰法学家宾克舒克（bynkershok，1673-1743）实在法学派否认从自然抽象出来的抽象概念作为国际法效力的根据，认为国际法效力的根据不是自然法学派所说的“理性之所命”，而是由于国家的承认；国际法的规则不是依推理的程序来发现，而是用归纳的方法从国际交往史上去推求；“公认”是国际法的唯一基础。
折衷法学派：（又成为格老秀斯学派）：是指那些接受格老秀斯学说的学者格老秀斯一向被誉为近代国际法的奠基人，著有《战争与和平论》（onthelawofwarandpeace），被称为“国际法之父”（the“father”ofinternationallaw）按照格老秀斯的学说，国际法效力的根据为自然法和国家的同意他认为国际法大部分之所以对国家有拘束力，是依据自然法，出于理性；另一部分之所以对国家有拘束力，是依据各国的公认该学派承认了协定是国际法效力的根据之一，但是采取了折衷主义立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果还是不能正确地说明国际法效力的根据的问题 新自然法学派： ●新自然法学派分为社会连带法学派和规范法学派社会连带法学派的理论创始人是法国公法学家狄骥（duguit，1859-1928），他反对国家主权观念，认为一切法律的根据在于社会连带这一事实，通过人类法律良知，社会规则实现为法律规则，而对社会的个人具有强制性他的社会连带学说被当时的国际法学者波利蒂斯（politis，1872-1942）和巴黎大学教授塞尔（scell）所阐扬波氏认为，国际法的根据只有一个，就是各民族的法律良知，它给予他们的连带关系所产生的经济的道德的规则以约束性。
但是“各民族的法律良知”仍然是一个抽象的概念，仍然将国家法建立在抽象概念之上，所以称之为“新自然法学派” ●规范法学派主要代表人物是美籍奥地利法学家凯尔逊（kelsen，1896-1973）奥地利著名4国际法学者菲德罗斯（verdross）也属这一学派由于凯尔逊是维也纳学派的创始人，倡导纯粹法学说，故这一学派又被称为维也纳学派或纯粹法学派他们也反对国家主权观念，否认国家意志创造法律之说；认为一切法律规则的效力都出自于上一级法律认为一切法律规则不论是国内法规则还是国际法规则，都属于同一法律体系，在这一法律体系中，法律规范分为各种不同的等级，每一等级的规范是上级规范所创造的，其效力的依据在于上级规范而整个法律体系的最上级是国际法规范，它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”，即“条约必须遵守原则”这个所谓“最高规范”或“原始规范”的效力根据是什么，他们认为，“最高规范”或“原始规范”本身既是法律规范又是伦理规范，于是他们就提出这个规范的效力的根据是所谓人类的“正义感”或“法律良知”，有陷入了抽象的概念了因此仍然摆脱不了自然法学派的旧论，故也称为“新自然法学派” 新实在法学派：又称为新现实主义学派。
这一学派有各种不同的学说，比较流行的有以下两种：权力政治学说和政策定向学说权力政治学说认为，国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力因此，他们认为“势力均衡”是国际法存在的基础，也就是国际法效力的根据国际政治与国际法有着密切的联系，但是如果把权力作为国际法效力的根据，势必混淆了国际法与国家权力、国际法与国际政治按照此学说，必将在国际法中实行“强权即公理的原则”这一学说的最杰出代表是20世纪美国政治学者汉斯摩根索，著有《国家间政治：争强权求和平》（politicsamongnations：struggleforpowerandpeace）另一种学说是政策定向学说，也是以权力为国际政治和国际法的核心这一学说认为，权力的表现是政策，因此，政策是决定因素而国际法又是国家对外政策的体现，所以，国际法的效力取决于国家的对外政策虽然，国际法与国家政策有密切关系，国际法的发展受国家政策的影响，但是，国际法与国家政策是不同的，国家政策是一国之政策，由一国制订，在一国范围内执行；而国际法是国际法主体间的法律，由各国共同制订，适用于国际关系因此，一国对外政策不能决定国际法的存在与发展 3、国际法效力的根据： 以上理论均未能说明国际法效力的根据，那么国际法效力的根据是什么呢。